银行业务法律合规问题分析
银行业务法律问题分析
——保证金账户质押的设定及其冻结、扣划问题
保证金作为担保的有效性、保证金的冻结和扣划，是银行业务中经常遇到的问题。我国现行法律和司法解释中关于保证金问题的规定也较为分散。对于信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金，最高人民法院通过司法解释作了明确规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》[法释〔201*〕44号]（简称《担保法问题解释》）第85条也规定了以保证金设定动产质押的问题。但在将保证金运用于银行保函及其他业务的办理时，因对法律和司法解释规定的理解不充分或操作不严谨，导致经常发生争议。现对银行业务中的保证金问题加以综合分析，以供参考。
一、《担保法问题解释》施行之前关于保证金的规定
在《担保法问题解释》实施之前，最高人民法院通过司法解释规定了信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金的冻结、扣划问题。
对于信用证开证保证金，1997年9月3日起施行的《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》[法释(1997)4号]中规定:信用证开证保证金属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外（境外）方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证
保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。
对于银行承兑汇票保证金，根据201*年9月4日起施行的《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》[法发(201*)21号]第9条的规定：人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。
二、《担保法问题解释》关于保证金的规定
201*年12月13日起施行的《担保法问题解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。金钱属于一种特殊的动产，其占有的转移导致所有权的同时转移，不符合动产质押的法律特征。但是，通过特定账户的形式将金钱特定化，账户在作为债权人的贷款银行开立，可以形成质物转移占有但不转移所有权的状态。因此，以账户上的保证金即已被特定化的金钱进行质押，符合动产质押的法律特征，构成动产质押。
关于保证金账户质押的设定，应符合《担保法》中有关动产质押的规定。根据该法第64条的规定，设定动产质押，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。此外，201*年12月7日起施行的《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》（法释[２００４]１８号）的相关规定可资参考。该司法解释规定：以出口退税专用账户质押方式贷款的，应当签订书面质押贷款合同。质押贷款合同自贷款银行实际托管借款人出口退税专用账户时生效。出口退税专用账户质押贷款银行，对质押账户内的退税款享有优先受偿权。人民法院审理和执行案件时，不得对已设质的出口退税专用账户内的款项采取财产保全措施或者执行措施。借款人进入破产程序时，贷款银行对已经设质的出口退税专用账户内的款项享有优先受偿权，但应以被担保债权尚未受偿的数额为限。
根据《担保法》第65条和《担保法问题解释》第85条的规定，参照《最高
人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》，保证金账户质押的设定应注意以下几点：
1、保证金须满足“特定化”的要求。一方面，保证金要以特定账户的形式加以“特定化”，即开立专门的保证金账户；另一方面，该保证金账户应以出质人的名义开立，即将该账户与出质人之间的权属关系特定化。
2、保证金账户应在债权银行开立，以满足“移交债权人占有”的法定要求。3、须签订保证金质押合同或订立保证金质押条款，明确特定保证金账户是对特定主合同项下债权的担保，即以书面协议或条款形式在保证金账户与主债权之间建立明确的特定化关系。质押合同或质押条款自保证金账户在债权银行开立之日起生效。此处所要求的特定保证金账户与特定主合同项下债权之间的特定化关系，并非要求一项主合同债权须开设一个单独的保证金账户，一个保证金账户也可以为多笔主合同债权提供担保。
4、保证金账户质押设定后，在担保期间内，该账户应处于“冻结”状态，出质人不得使用账户内的保证金款项。
关于保证金账户的冻结、扣划问题，可参照最高人民法院关于信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金的相关规定具体处理。以保函保证金为例，人民法院在审理或执行案件时，依法可以对保函保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果保函开立行已经履行了保函项下的保证责任，则保函开立行可对保证金行使质权，银行可据此向人民法院申请解除对保函保证金账户的冻结措施以满足其质权的行使，人民法院应当立即解除对保函保证金相应部分的冻结措施。如果保函开立行最终未履行保函项下的保证责任，则保函保证金丧失保证金功能，在此情况下，人民法院可以依法对保函保证金采取扣划措施。
扩展阅读：对我国私人银行业务法律规制的建议
第4章对我国私人银行业务法律规制的建议
4.1尽快制定业务管理相关规范
为了保证我国私人银行业务的健康有序发展，应该尽快制定《商业银行私人银行业务管理暂行办法》及《商业银行私人银行业务风险管理指引》来全面的规范业务的运作。在制定相关的管理办法、风险指引时应对下列几项内容予以充分的重视。
4.1.1明确业务定义及市场准入标准
201*年5月25日，中国银监会发布了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（征求意见稿），首次提出了私人银行概念。“私人银行服务，是指商业银行与特定客户在充分沟通的基础上，签订有关投资和资产管理合同，客户全权委托商业银行按照合同约定的投资计划、投资范围和投资方式，代理客户进行有关投资和资产管理造作的综合委托投资服务。”同年9月正式出台的《管理办法》最终删掉了这条私人银行服务定义条款。可以说，这一定义的首次曝光也在一定程度上表明了当年监管机构对该项业务的认识状况和预期态度，但比照我国及全球范围内的私人银行业务现状，这一定义似乎略显单薄，没有突出私人银行业务的优势和特点。
时至201*年，私人银行业务已在我国发展了近三年的时间，对于这项全新的业务领域，监管机构目前首要的任务之一就是为我国的私人银行业务作出明确的定义，基于本文第一章的分析，笔者认为我国的私人银行业务的定义应当在借鉴国外定义的基础上结合我国的实际情况总结得出。根据目前的理论研究情况和实际业务的开展来看，本文认为所谓私人银行业务就是商业银行根据高净资产客户的资产状况和风险偏好，为其提供的全面、专业的、顶级的金融服务，并以客户的个人喜好为基础提供其他配套服务。
关于私人银行业务的准入标准问题，本文在第二章中分析了对银行的规模标准和客户净资产标准两个方面都应当予以明确的原因，因此在制定相关管理办法时应当明确规定允许经营私人银行业务的银行资质状况，以保证开办业务的银行具有规模较大的客户服务平台、较高的从业人员素质等。另外，也应当明确规定客户的准入下限，明确的将私人银行业务的门槛与一般个人理财顾问服务、综合理财服务区分开。
4.1.2明确业务管理及风险控制规则
私人银行业务经营的风险控制是未来业务健康发展的保障，因此在制定相关规范时应明确以下几个方面：
第一，开展私人银行业务的银行应建立相应的风险管理体系，并将私人银行业务的风险管理纳入银行的风险管理体系之中。私人银行业务的风险管理体系应覆盖业务的各类风险，并就相关风险制定有效的控制制度。
第二，开展私人银行业务的银行应建立专业业务的管理部门，制定管理规章制度，明确相关部门和人员的责任，并对具体产品研发、服务定价、风险管理、销售、资金管理运用、账务处理、收益分配等方面进行全面规范，建立健全有关规章制度和内部审核程序，严格内部审查和稽核监督管理,建立健全内部控制和定期检查制度。
第三，开展私人银行业务的银行应进行严格的合规性审查，准确界定为客户提供的服务所包含的各类法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。特别是对私人银行业务的重点服务项目中可能涉及银行与信托公司合作的领域，如高端理财项目中的私募股权投资、私募证券投资以及财产的转移与保护、财产的传承、遗产管理等方面，理清银行与客户间的法律关系，制定银信合作的具体操作规程。
第四，开展私人银行业务的银行应制定服务项目或计划的研发设计工作流程，制定内部审批程序，明确主要风险及应采取的风险管理措施，并按照有关要求向监管部门报送。金融创新产品的开发应当编制产品开发报告，详细说明新产品的定义、性质与特征，主要风险及其测算和控制方法，风险限额，风险控制部门对相关风险的管理权力与责任，会计核算与财务管理方法，后续服务，应急方案等。同时，应当建立新产品风险的跟踪评估制度，在新产品推出后，对新产品的风险状况进行定期评估。
第五，私人银行业务的经营过程中发现客户有涉嫌洗钱、恶意逃避税收管理等违法违规行为的，必须按照国家有关规定及时向相关部门报告。建立私人银行业务洗钱监控的特殊通道，以保证能够在第一时间发现可疑资金时能够尽快得到操作指示。
第六，由于对客户的利益保护要求更高，私人银行业务对从业人员的专业知识和能力要求也相对更高、更严格。私人银行业务作为完全新兴的领域，国内不仅缺乏这种复合型的专业金融人才储备，而且目前的从业人员也缺乏经验。那么为了保证投资者的利益和业务的顺利的开展，监管部门应该明确规定从业人员金融领域的资历，对私人银行业务的从业人员资格进行审批。
4.1.3严格信息披露及风险提示程序
私人银行业务在我国是一种全新的业务模式，且客户和银行之间容易发生各方面的利益冲突，进而发生法律纠纷，所以明确信息披露的程序是预防纠纷的重中之重。
第一，开展私人银行业务的银行应充分了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的理财产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。对于相关风险的提示工作，从业人员除了遵循一般理财产品的风险揭示规程之外，对私人银行业务还可以制定更加严格的风险提示过程，比如一些风险级别较高、原理复杂的理财产品向客户进行风险提示时，规定必须采用录像、录音等方式来证明银行正确的履行了该项义务，如果出现纠纷，投资者可以将相关录像、录音作为证据，以解决投资者起诉银行销售时有欺诈行为的举证困难问题。
第二，开展私人银行业务的银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。银行应于每周交易结束时向客户披露财产价值和投资状况，并将相关披露信息按季报送监管部门。
4.1.4加强私人银行客户权益的保护
第一，关于在理财业务中银行及相关责任人违法违规操作的法律责任的规定，目前可以参照的法律法规有《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十七条、《金融违法行为处罚办法》、《商业银行个人理财管理暂行办法》等等，一般来说，这些法律责任包括行政责任、刑事责任和民事责任。鉴于私人银行业务的特殊性，笔者认为应当在制定私人银行业务的相关管理办法时，在上述这些规定的基础上强化银行及相关责任人的民事赔偿责任，以加大对银行客户的保护力度。
第二，应明确规定客户的投诉机制和维权途径。比如，对于商业银行未按规定进行风险揭示和信息披露、在理财投资过程损害客户利益等客户难以举证的问题可通过举证责任倒置的规定来降低客户举证责任、加大对银行的惩罚力度。鉴于目前国内对投资者保护薄弱的现状，只有采取类似这样惩罚性的方式才可以有效的控制私人银行从业人员的违规行为的发生，增加私人银行客户维权制度的可行性，有效保护金融服务消费者的权益。
4.2修订相关配套的法律法规
4.2.1完善整体金融法律制度
为了加快发展私人银行业务，我国应尽快缓解和卸除套在国内银行身上的各种枷锁，修改或摈弃不合时宜的法律法规，大力推进银行的综合化经营步伐，鼓励扶持银行的金融创新行为。中国金融立法缺乏现成的经验，一直滞后于金融业的发展要求，虽然已经颁布了一些重要的法律法规，但并不完全适用于商业银行的私人银行业务。
国外和我国香港地区的法律不禁止商业银行从事有关证券业务，一般也不禁止商业银行在向客户提供理财业务过程中进行信托活动，如美国货币监理署规定，商业银行在开展有关理财业务（协助性服务）时可以未经事先获准而使用信托权力。同时，国外和我国香港地区大多实行的是利率市场化和浮动汇率政策。因此，商业银行可向客户提供的产品种类较多、交叉性较强。相比之下，我国《商业银行法》明确规定商业银行不得从事证券和信托业务，同时利率尚未完全市场化，银行开发销售个人理财产品面临的约束较多，潜在的法律风险较大。1
所以，应抓紧修改《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《信托法》、《证券法》等相关法律，将综合经营间接的“预留通道”修改为直接的“开放通道”，即商业银行在经相关金融监管机构核准后，可投资入股或控股信托、证券、保险等非银行金融机构，开展相关业务，这样可以推动商业银行的综合化经营，为大力开展私人银行业务彻底扫清障碍。此外，我国也应尽快建立银行消费者权益的保护机制，制定金融消费者权益保护法，作为健全我国金融法律制度的一部分。
1银监会有关负责人就发布《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指
引》答记者问，。4.2.2完善个人隐私权的法律制度
私人银行业务作为一种外部财产管理服务，除了需要完备的金融法律制度作为支撑外，还特别需要一套相应的与保密和财产安全相关的法律。
首先，制定《个人信息保密法》从宏观层面保护个人的隐私权。隐私权作为一项独立的民事权利已被许多国家的宪法与法律以及国际人权组织的文件所确认。就我国而言，对于隐私权的保护体现在如下几个方面，一是《宪法》第38、39、40条关于公民人格尊严、私人住宅、通信自由与通信秘密的保护规定为其他部门法及司法解释保护公民个人隐私权留下了应有的空间；二是刑法、民法、诉讼法、《未成年人保护法》、《统计法》、及《妇女权益保护法》等法律中都可见到零散性的关于隐私权保护的规定。三是，九届人大常委会第31次会议审议的《民法》草案首次明确提出了保护公民的隐私权。该草案规定，自然人享有隐私权，禁止以窥视、窃听、刺探、披露等方式侵害他人的隐私。四是，在司法实践层面，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》及《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等是我国目前处理隐私权保护的主要法律依据。但是以上规则并没有从法律上确立隐私权为一项独立的民事权利。
基于上述状况，若要真正保护银行客户的金融信息隐私权就必须尽快制定我国的《个人信息保密法》，规定个人隐私信息保护目的与适用范围、个人信息的处理及利用、信息收集与提供、信息主体的权利义务、保密的例外规定和法律责任等等，既从大原则上对个人信息的隐私权保护予以肯定，同时又基于公共利益、执法与司法的需要规定通过合法的程序对个人信息的合理公开予以承认。
第二，制定相应的《银行保密法》以完善银行与客户之间的金融信息隐私权的保护。正如本文在第二章所描述的，我国有关银行为客户保密的规定比较零散、笼统，且为了执法与司法的方便我国也在诸多法律中对保密义务例外进行了规定。总体来看，我国对银行所负的保密义务的规定过于抽象、可操作性较弱。相反，例外性的规定却比保密规定更具有操作性，所以制定一部更加具有可操作性的《银行保密法》可以说是对支持私人银行业务发展的重要保证。
在制定相关法律时，应该从两个方面着重进行规范：一是细化银行侵犯个人金融隐私，违反保密义务的惩罚机制，制定切实可行的个人维权规则；二是为了维护公共利益或公共安全，有关安全、法律或税务部门可以以合法、正当的目的查询或处理其职能范围内的个人财务隐私，法律应该明确规定这些个人金融隐私的查询程序，防止政府部门滥用权力。如果当事人因此受到损害，可以行使相关的救济权。
4.2.3完善金融机构反洗钱法律制度
商业银行是我国金融体系的主要组成部分，在反洗钱的过程中有着不可替代的作用。世界各国和国际社会的反洗钱实践表明,无论洗钱方式如何,洗钱者主要通过金融机构进行洗钱活动,所有国家都把金融机构的反洗钱置于核心地位,国际社会进行反洗钱的合作也主要是在金融领域。201*年11月14日，中国人民银行严格遵循《反洗钱法》的相关规定，发布了《金融机构反洗钱规定》和《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，对201*年人民银行发布的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》做出重要修改,将反洗钱监管和义务主体范围由银行业金融机构扩大到证券、期货、保险业金融机构等,统一了本外币反洗钱管理,调整了大额和可疑交易报送的标准、路径、时间等内容。《反洗钱法》在国家立法层面上明确了国务院反洗钱行政主管部门及相关部门的监管职责和分工,从而确立了我国“一部门主管，多部门参与并协调配合”的反洗钱监管体制。但是我国金融机构的反洗钱工作尚处于起步阶段，反洗钱机制尚未健全与完善，还亟需从以下几个方面完善相关制度：
第一，应尽快制定《反洗钱工作内部控制指引》，引导和督促商业银行有针对性地建立和完善反洗钱内控机制。第二，加强反洗钱日常监管，不断拓展和延伸反洗钱现场检查的广度和深度，及时查处和纠正违规行为。对洗钱风险比较高的业务，如私人银行业务建立特殊上报通道以便第一时间作出反洗钱的应对措施，这是目前提高反洗钱工作质量和促进商业银行重视反洗钱工作的重要保证。第三，要加大处罚力度，对于洗钱犯罪和反洗钱不力行为都实施重罚，经济处罚与职务处罚相统一，全面提高违法者的违规成本。第四，建立补偿机制和激励机制相结合的反洗钱机制。比如对国内商业银行反洗钱成功后，以违法款项的一定比例作为对银行反洗钱工作的奖励返回银行；同时建立反洗钱举报制度，以对举报有功的个人和单位也予以适当奖励，以调动银行业务人员和商业银行的反洗钱工作积极性，营造良好的反洗钱生态环境。第五，建立可疑交易识别和报告的自动洗钱识别系统，提高反洗钱科技含量和反洗钱效率，降低商业银行反洗钱成本，进而增强反洗钱工作的科学性和实效性。4.3逐步建立金融统合的监管制度
随着经济金融全球化、信息化、自由化的不断推进，金融制度在世界范围内发生了深刻变化，金融业分业经营的制度模式逐步被综合化经营取代。私人银行业务挑战了商业银行传统的业务结构，同时也挑战了旧有的金融监管体制。由于我国实行严格的分业管理体制，使得金融产品匮乏，服务功能不充分。所以目前我国的金融管理体制还不能完全满足私人银行业务发展的要求。
首先是由于严格的分业经营管制，商业银行尚不具备进入资本市场的资格，目前只能通过与信托公司合作获取投资通道，这种制度限制使银行难以满足客户全方位的资产管理需求。其次，我国资本市场的开放仍需时日，对客户离岸业务的要求难以充分满足。目前我国的高净值客户主要的离岸投资通道就是QDII，而离岸的不动产投资等业务还无法开展。再次，私人银行业务会涉及货币市场、资本市场（包括衍生品市场）、房地产市场、产业市场等多个市场的互动与联结，目前条块分割的监管方式是无法满足业务发展需要的。
所以说，随着我国金融业的发展，金融监管水平的提高，我国应在各监管部门合理分工、协作的基础上，渐进有序地建立适应我国当前国情的银行、证券与保险交叉经营的金融混业经营及金融统合监管制度，选择功能性监管的模式来构建统一的金融监管体制。对我国来说，选择统一监管模式可以尽可能地消除监管死角，避免监管真空，满足私人银行业务的监管需求，降低同一业务受几个监管者的重复监管时造成的高成本和重复工作量，避免不同监管机构带来的监管水平和监管力度上的差别，避免分机构出台规章的繁杂与不协调，更加有助于我国金融监管立法的统一和高效。
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