反不正当竞争
反不正当竞争
一、反不正当竞争与知识产权保护的关系
如果提到“对知识产权给予刑法保护”，甚至在单行知识产权法中加入刑事处罚条款，很少有人会反对或感到不理解。从历史的原因看，古代中国以刑法为主，经历了数千年。此外，中国改革开放（即开始走向依法治国）之初，知识产权中的很少一部分，即已经被法律承认为某种“依刑法产生的民事权利”。最具代表性的，是中国1979年《刑法》的一百二十七条。在尚无民事立法确认“商标专用权”的当时，却已规定了如果侵害他人商标专用权，应负何种刑事责任。从国际原因看，世贸组织的知识产权协议，至少已要求对知识产权中的商标权与版权给予刑法保护，而我国已经是世贸组织的成员。从1982年之后的立法上看，中国《商标法》及《专利法》里自始就存在刑事处罚条款；中国版权法自201*年修正后，也增加了刑事处罚条款。但如果提到“对知识产权给予反不正当竞争法保护”，甚至退一步，只提“给予反不正当竞争法的附加保护”，甚至再退一步，仅仅建议在知识产权单行法中增加反不正当竞争条款，均可能（并且已经）在相当一部分人中招致反对意见。反对的主要理由是：第一，知识产权单行法已经保护了知识产权，还有什么必要再以“反不正当竞争法给予保护”？第二，反不正当竞争法所规范的范围很广，远远不止知识产权保护，怎么能把反不正当竞争统统纳入知识产权保护范围呢？第三，知识产权法重在保护私权，反不正当竞争法重在界定国家在市场管理上的公行为，不应把公、私两种法相混淆。主要因为这些理由，201*年《民法典》（专家建议稿）中“知识产权篇”的“一般规定”第3条及该篇第六章，「1」才没能被接受。出于同样的理由，至今中国任何单行的知识产权法中，也很难找到反不正当竞争条款。与此相对照，刑法在中国知识产权保护领域，比反不正当竞争法“幸运”得多。但中国的现有司法实践及行政执法实践不断告诉我们（国外的经验也不断告诉我们）：只有反不正当竞争法在中国知识产权保护领域也“幸运”起来，中国的知识产权保护制度才有希望达到“疏而不漏”，才可能进一步完善。刑法也属于“公法”，既然它能够“掺合”进知识产权的“私法”中来，反不正当竞争法为何就不能呢？何况，反不正当竞争法本身就是“公私参反不正当竞争-知识产权的附加保护中国社会科学院郑成思半”的法。它虽以界定市场管理为主，但同时也是经营者依法享有的一大批民事权利的来源。在现代社会，将所谓“公”、“私”两法一刀切地分得泾渭分明，早已被证明是行不通的了。刑事诉讼中附带民事诉讼，许多民事法律法规规定侵权（当然主要指的是侵害民事权利）严重者要负刑事责任，等等，均早已不限于知识产权领域。而与行政相关的“公”法，则稍一想要越公、私之界，就立即招来诸多反对，可能是由于中国行政法理学对立法者的影响远远落后于刑事法理学。也可能行政法理学的研究本身，也落后于刑事法理学。
中国的知识产权单行法确实已相当完备了，但这与反不正当竞争法的附加保护，并不矛盾。而且，如果没有了后者，则完善的知识产权单行法，离完善的知识产权保护，还会有相当长的路。例如，受版权保护的作品，其名称单独拿出来，是否也受到版权保护，在中国现行版权法中并无规定。司法部门遇到这类纠纷后，首先要排除不具有独创性的那部分名称。那么，有人如果故意利用他人已经十分有名的作品名称（而该名称本身很难被确认有“独创性”）发表自己的“拙作”，在中国就无法可管了。当初《反不正当竞争法》立法时，有立法者说，这可以放在第五条中去管。他们忘记了第五条只规范“经营者”，而搭人家作品名称便车者，多数并不是经营者，不受第五条管。又如，搭别人“商品样式”的便车，虽然属于经营者，却又偏偏是上述第五条没有列进去的。此外，诸如并无独创性的整个作品（例如数据库作品的一大部分）等等，许多可能被无权使用者做营利性使用的，也均是中国单行的知识产权法管不了，现行《反不正当竞争法》又不管的。知识产权单行法的保护要件（或前提），使一大部分本应受到某种保护的客体，被“漏”掉了。而仅仅靠中国极幼稚、且多半是从境外不完整地引进的“民法解释学”，又很难补上这个漏洞。在这种情况下，反不正当竞争法的附加保护，就显得十分必要了。
实际上，单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一个谁挤占了谁的位置的“关系”问题，而是后者（或后者的一部分内容）对前者如何给予补充的问题。例如，现行的专利法（要求受保护客体至少具备“三性”）、商标法（要求受保护客体至少具备“识别性”）、版权法（要求受保护客体至少具备“独创性”），是某种相对的“强保护”；但从范围上看，这些保护要件限制了客体的范围，决定了它们均属于某种“窄保护”。而反不正当竞争法则是某种弱保护；从范围上则属于“宽保护”。“强”与“弱”的对比是多方面的。例如，在诉讼法中，在专利、商标、版权领域要证明自己是权利人，一般讲拿出专利、商标注册证书，展示出作品上自己的署名就可以了。而正当竞争者要证明自己确实享有某种不受对方不正当竞争干扰的权利，在举证时就远比单行知识产权法所保护的权利人更困难。“窄”与“宽”的对比也是如此。例如，专利权人的受保护范围仅限于他们在“权利要求书”中以穷竭方式列举的技术特征，决不能向外多走一步；而属于反不正当竞争的“商业秘密”的权利人，则没有这种自己写下的明文“权利要求书”的限制。在上文列举过的作品方面，主张“反不正当竞争”的权利人，也不受作品是否具有“独创性”的限制。
所以，正象有人说过的：如果把专利法、商标法、版权法这类知识产权单行法比作冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋。担心“反不正当竞争法的附加保护”会把整个反不正当竞争法划入知识产权法的范围，其实是误以为该三座冰山下的水就是全部海洋。其实，简明地讲，对知识产权给予“反不正当竞争的附加保护”，只是要求反不正当竞争法中订有足够的条款（那怕这部分条款只占全法很小一部分）去补知识产权单行法之“漏”。至于反不正当竞争法在此之外还应当有什么其他内容，则是知识产权法不加过问，也不应过问的。
二、国际上给我们以启示的成例
西方国家在市场经济初期，仅仅强调“自由竞争”，只是在市场经济要走向发达后，才必然在一面保护自由竞争的同时，另一面要强调“公平竞争”了。从这里看到，在现代社会，私权要得到充分保护，公权力就不可能完全不介入。联系到这一历史发展，人们还应注意另一历史事实：并非巧合，被东亚及我国许多民法学者奉为经典的《德国民法典》，与世界上第一部反不正当竞争法，亦即《德国反不正当竞争法》，是在同一个国家、同一年（1896年）出台的。而在此之前近百年前出台拿破仑民法典的法国，则在超过百年之后，才有了反不正当竞争法。日本的反不正当竞争法很早就开始了对知识产权的附加保护。直到201*年，日本仍旧觉得这种附加保护还须加强，建议在修改不正当竞争法时予以注意。「2」当然，国内民法学者较少借鉴的英、美判例法，则早在19世纪40年代与60年代就分别有了反不正当竞争规范。「3」而不论欧陆法系国家还是英美法系国家，在反不正当竞争规范一出现时，就包含有对专利法所保护不到的技术创造、对商标法所保护不到的商业标识的保护。20世纪30年代，美国学者就曾论述过知识产权保护在反不正当竞争法中有一席之地，是不可避免的。「4」其后，大多数国家的反不正当竞争法，均把“为知识产权保护补漏”（或“兜底”，或“为知识产权提供附加保护”）作为其立法目的之一。当然，从来没有哪个国家因此就取消了反不正当竞争法的其他功能，把它全部融入单行知识产权法或综合的知识产权法典中。1994年缔结、1995年生效的《与贸易有关的知识产权协议》，明文把多年来许多国家用反不正当竞争法保护的“商业秘密”，以“未曾披露过的信息”这一术语，放入知识产权的大框架中。于是，反不正当竞争法在这一部分，与知识产权法在国际公约中交叉起来，更难被人们“一刀切”地分开了。不过，这倒是给了各国一个启示：人们既可以把知识产权的反不正当竞争附加保护仍旧留在“反不正当竞争法”中，作为这种（公私两法性质兼有的）法中的一部分法条存在，也可以把这种“附加保护”（至少是“附加保护”的一部分）抽出来，列入“知识产权法”当中。这要取决于执法上是否便利，而在法理上、立法技术上均不会存在困难或障碍。「5」
早在1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》中，就已经把一些反不正当竞争保护的内容（例如商号保护）纳入。到了20世纪初，“反不正当竞争”正式作为第10条之2进入公约。20世纪60年代的《建立世界知识产权组织公约》，更是明文把“反不正当竞争”保护作为知识产权保护的一项，放在公约中。中国虽在改革开放初期即已加入该公约，但至今许多人仍旧未真正了解该公约的这项内容是什么意思。到了1996年，世界知识产权组织出台的《反不正当竞争示范法条》，应当说是对反不正当竞争法如何给知识产权以附加保护作了一个理论上和立法上的总结。这部法条（一千字左右）由该组织主持，吸收了瑞士、荷兰、美国、日本多位专家参加起草。虽然加上“说明”部分也不过万字左右，却让这些人费时两年，真可以说是精推细敲的结果了。
首先，它不称“示范法”而称“示范法条”，「6」就是明白地告诉人们：谁也没有打算用“知识产权保护（或附加保护）”这部分内容来覆盖反不正当竞争法的全部，千万不要“杞人忧天”。其次，称其“法条”的意思还表示，它们既可以成为“反不正当竞争法”的一部分，也可以作为反不正当竞争条款被纳入“知识产权法典”或知识产权单行法。放在什么法里并不重要，重要的是这些内容在一个国家的法律体系中是不应缺少的。
该法条除了“一般规定”及商业秘密的保护规定之外，主要从正、反两方面，对搭人标识便车与搭人产品（或服务）便车的行为给予禁止。就是说，既禁止“靠”（或依中国市场用语-“傍”）他人标识的信誉营利，也禁止毁他人标识的信誉而营利；既禁止“靠”（或“傍”）他人产品本身的信誉营利，又禁止毁他人产品信誉而营利。这样一来，短短六条规定，基本覆盖了“以反不正当竞争给知识产权附加保护”的全部。可以说，这部法条及其说明是国际组织迄今为止，对反不正当竞争与知识产权保护之间关系的最简洁、最全面的诠注。
三、对中国完善反不正当竞争法律体系的相应建议
我在这里没有讲“对《反不正当竞争法》的修改建议”，原因是：正如世界知识产权组织在“示范法条”中，以及世界贸易组织在知识产权协议（即Trips协议）中所明示与暗示的：我们既可以选择将知识产权的反不正当竞争保护，在修改《反不正当竞争法》时予以充实，也可以选择在制定中国的知识产权法典时，把应充实的部分，作为反不正当竞争性质的条文纳入该法典。还是那句话，放在哪里并不重要，关键是在中国的法律中不能缺了这部分的内容。具体讲，有下面几点建议。
㈠有关商业秘密的保护
在今天，搞出一项技术解决方案，不去申请专利，而靠保密享有时间更长的实际上的专有权，已经成为许多企业家或技术人员的选择。而国内通过“跳槽”或通过其他不正当手段侵害他人商业秘密的事又不断发生。现有刑法及反不正当竞争法中的规定，已远不能适应鼓励创新及保护创新成果的需要了。
1、在《反不正当竞争法》中，权利人及侵权人均被定位为“经营者”，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。按《反不正当竞争法》第二十条的规定，仅仅“给经营者造成损害”，方能获赔偿。这对许多非经营的科研人员可能很不公平。如果我们注意一下，不难看到：世界知识产权组织的“示范法条”虽然其他条款均与“企业”相关联，唯独商业秘密保护这一条就不仅仅与“企业”相关了。这种具体问题具体分析的处理方式，比我们所习惯的“一刀切”要更可取。而Trips协议中所提商业秘密的“持有人”，保护范围比“经营者”会更广。这些都很值得我们研究与参考。2、两个国际组织的“法条”与协议中，对受保护的要件均只提到“不为公众知悉”、“有商业价值”及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。中国《反不正当竞争法》在此之外，还提出了“具有实用性”。由于有了这一项额外的条件，一切尚处于理论研究阶段的开发资料，如被人不经许可拿走是受不到中国这部法保护的。在实践中，“理论研究阶段”可能与“实际应用阶段”只有一步之遥，而前一阶段可能花的时间、精力与资金更多。专利法要求“实用性”并不过份，因为它是一种“强保护”。对于反不正当竞争法给予的“弱保护”也要求“实用性”，就过份了，就失去“兜底”或“附加”保护的意义了。自上一世纪末开始，中国法院已经遇上了只差一步就进入可应用阶段的科研资料被拿走的官司，却使法院“依法”无从判决。两个国际组织为什么只要求三个条件，我们确实应从理论上，结合我国司法实践认真研究。
3、中国《刑法》1997年的修订增加了知识产权保护专节。这应当说是一个进步。但这一节却不设在“侵犯财产罪”一章中，至少佐证了我当初撰文提出“国内许多人并不认为知识产权是财产”、“只重有形财产不重无形财产”等等，并非无中生有。不过可以姑且不论这些。1997年《刑法》第二百一十九条将“违反约定”而使他人商业秘密受损害，列为可以施加刑事制裁的行为之一，又似乎把“合同诈骗”一类可刑罚行为与仅仅违约这一类不可刑罚行为混淆了。至少，许多国家已参加、我国已签字的联合国《公民权利与政治权利公约》第11条，「7」与违约适用刑罚的原则是相左的。对此，我们也应再作一些研究。4、两个国际组织的法条与协议均要求有关主管部门按程序获得企业商业秘密者，负有保密义务；尤其禁止从主管部门那里将商业秘密流入商业渠道。中国的《反不正当竞争法》却偏偏把这一部分“漏”掉了。而在中国的诚实经营者，实际上比在有些外国更加关心主管部门是否会利用其职权从事这类（或其他类）不正当竞争。
㈡其他保护知识产权的反不正当竞争规范
1、中国《反不正当竞争法》把“假冒他人的注册商标”列为禁止的内容之一，是无可非议的。它并不必然导致与《商标法》重复，却可以理解为《商标法治》中未明文禁止的针对注册商标的“假冒”形式，均被这里收容了（亦即起到了兜底作用）。不过中国《商标法》更需要兜底的，在于针对未注册商标的反不正当竞争保护。因为中国《商标法》实行注册商标专用权制度，故全法中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。这种保护不应再作任何扩大，否则就改变了我国注册商标制度的性质。但除三十一条之外的，借他人未注册商标为自己牟利的情况由谁去管呢？应当由《反不正当竞争法》管。但这部法却没有管起来。这样，世界知识产权组织“示范法条”中有关对未注册商标保护要求的大部分，在中国法中就落空了。中国的法院（例如北京高级人民法院）曾遇上多起需要保护的未注册商标的案例。其中许多“未注册”，并非因为商标所有人的“不作为”或疏忽，而是由于他们自己排除不了的其他妨碍未能注册（或暂未能注册）。有些在“未能注册”这段时间已相当有名，被大量恶意仿、冒，商标所有人想要维权却很难去找法律依据。法院有时感到实在不公平，只好在《商标法》及《反不正当竞争法》之外找间接的原则去判案。结果又引来一些学者关于其“适用法律不当”的广泛批评。当然，这些法官更冒着被上级法院改判或发回重审的风险。反不正当竞争法中的这种“弱”的“附加保护”，有时看似乎不如知识产权单行法中的“强”保护那么重要，却也是保护诚实经营者们的创新努力所不可缺少的。
2、中国《反不正当竞争法》基本没有兜住《著作权法》（即中国的版权法）的底，前文已有例子，这里就不多说了。好在两个国际组织的法条与协议，均未明文涉及反不正当竞争法对版权的兜底保护。只是从“示范法条”第1条⑴款可以推定，这样的保护也应当纳入反不正当竞争法。
3、与世界知识产权组织的“示范法条”相比，中国《反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定；对无论搭他人产品（服务）便车还是毁他人产品（服务）声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。例如，《反不正当竞争法》第五条㈡款，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢等等，却偏偏没有写“禁止擅自使用他人商品（或服务）的样式”。而这无论在中国还是在外国，都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿商品的样式本身，比仿商品的包装、装潢，往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮（包装）却不保护其商品的本体，给人的印象不能不是“捡了芝麻，丢了西瓜”。而在搭他人商业标识便车这一个方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也显得缺漏很多。作为“商品化权”保护对象的商业标识，有时既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，无论依照版权法还是一般民法，都无从保护，却可以成为不正当竞争者的“搭”、“靠”或“仿”的对象。它们只能由反不正当竞争法（或其他法中的反不正当竞争法）去保护。而在中国的《反不正当竞争法》中，则找不到这种保护依据。例如，虚构的人物或动物的简单名称。它们既不是真人名称（故不能享有“姓名权”），又不是相应的美术作品（故不能享有版权）。“三毛”在中国、“阿童木”在日本、“米老鼠”在美国，离开了其相应的美术作品，都遇到过这种局面。在日、美，离开了美术作品的那几个字，作为禁止他人搭便车的标识，均被法院理直气壮地判决过。在中国，在上一世纪90年代商标评审委员会也曾越出《商标法》与《反不正当竞争法》明文适用的范围，撤销过并非“三毛”商品化权所有人而以“三毛”二字作为商标的注册。但这一行政裁决，一是至今还在受到一些学者的批评，二是若该裁决出在201*年修正的《商标法》之后，则评审委肯定要当被告，并要冒被法院改判的风险。
使真正想维持市场公平的司法者及行政执法者不再冒“适用法律不当”的风险，也使真正的公平竞争者在市场上站住脚，应当是修改中国《反不正当竞争法》的主要着眼点，也是完善中国知识产权的“附加保护”制度的主要着眼点。注释：
「1」即涉及对知识产权在单行法之外，仍给予反不正当竞争保护的建议条款。参看中国政法大学学报《政法论坛》201*年第1期第42、48页；中国社会科学院《环球法律评论》201*年秋季号第313页，等等。并对照世界知识产权组织1996年《反不正当竞争示范法条》第1条及第1.11条说明。
「2」参看日本201*年7月颁布的《知识产权战略大纲》第2章之“二”。「3」参看英国法院1849年的判例PrinceAlbertV.Strange及美国1968年的判例PeabodyV.Norfolk。
「4」参看哈佛大学出版社1933年出版的“TheTheoryofMonoplisticCompetition”，byE.H.Chamberlin。
「5」实际上，我国自1994年确由当时的国家经贸委开始了《商业秘密法》的起草。而对于“商号”这种大多数外国一直放在反不正当竞争法中保护的客体，我国早在1985年和1991年，就以部门规章及国务院批准颁布的行政法规的形式，包含在“企业名称”中单独保护了。在这点上如果研究起来，恐怕很难得出我们“超前”的结论，反倒可能是阴差阳错的结果。主要证据是《企业名称登记管理规定》的积极作用的例子不多，却在与《商标法》的同时实施中，产生出目前我国企业名称与商标之间无穷无尽的纠纷。「6」请注意，同年由联合国出台的《电子商务示范法》使用了“ModelLaw”，而这部文件则使用的是“ModelProvisions”。二者的区别是显而易见的。如果它的标题为“反不正当竞争示范法”，则除保护知识产权的内容外，还必须写入大量规范有奖销售、招投标之类的条文。而起草这些条文，并非世界知识产权组织的职能和专长。
扩展阅读：几个反不正当竞争法案例
第五章反不正当竞争法案例（附答案）
发表日期：201*-10-1821:49:42
第五章反不正当竞争法案例
【案例1】
原告：哈尔滨啤酒有限公司
被告：哈尔滨圣士丹啤酒有限公司
原告哈尔滨公司成立于1900年，是我国最早的啤酒生产企业，哈尔滨啤酒是该公司的主要品牌。经过一百多年的发展，该公司组建成以哈尔滨啤酒品牌为首的哈啤集团，目前是东北地区最大的啤酒生产企业，年产量达到150万吨。近年来，哈尔滨公司在各种媒体上投入一亿多元广告费来宣传哈尔滨啤酒品牌，广告中不断以“哈啤”二字简称这个品牌，使这个品牌和“哈啤”二字的知名度日渐提高，销售区域遍布二十多个省，并远销到欧、亚二十多个国家和地区，哈尔滨啤酒已为国内外广大消费者熟知。201*年，哈尔滨啤酒的单个品牌产销量在全国同业中排名第三位。
被告圣士丹公司成立于201*年5月。自201*年以来，在圣士丹公司生产的多种听装、瓶装啤酒包装装潢上，有分两排印刷的四个文字，一种是“哈啤”二字在上“金酒”二字在下，一种是“哈啤”二字在上“豪酒”二字在下，这些啤酒在哈尔滨本地和外省市销售。哈尔滨市工商行政管理局曾为此给予圣士丹公司行政处罚，并查封了其部分产品。
原告诉称，原告是有一百多年历史的企业。原告生产的哈尔滨啤酒，代表了中国啤酒工业的成就，是中国知名商品；“哈啤”作为该商品特有的名称，已经被广大消费者熟知并认可。201*年以来，被告未经原告许可，擅自将其生产的七种商品以“哈啤”的名称在市场上销售，给原告造成了经济损失。请求判令：1.被告立即停止使用特有名称“哈啤”的不正当竞争行为；2.赔偿原告的经济损失50万元；3.赔偿原告为调查侵权而支付的合理费用68400元；4.赔偿原告的律师代理费2万元；5.以罚款制裁被告；6.被告负担本案诉讼费用。
被告辩称，原告将“哈啤”称为知名商品特有名称，没有依据，“哈啤”不是注册商标。被告商品的名称是“哈金啤酒”、“哈豪啤酒”，与原告诉称的“哈啤”无关，不构成对原告的不正当竞争。再有，原告诉请赔偿的损失没有计算标准，开支的调查费与本案无关，其诉讼请求应当驳回。
【案例2】
原告：北京博诺威医药科技发展有限公司被告：闫**
201*年2月23日，博诺威公司与闫**签订劳动合同书，其附件约定闫**应遵守保密及竞业禁止义务。后博诺威公司认为闫**违反了保密及竞业禁止义务约定。经协商，双方于201*年7月就上述问题达成和解协议，该协议约定，双方解除劳动合同，闫**向博诺威公司支付18万元赔偿金并自合同签字之日起三年内不得从事与博诺威公司同类业务。201*年9月，博诺威公司认为闫**未按和解协议的约定履行义务，以闫**、齐**为被告诉至法院，要求两被告履行和解协议，即支付18万元赔偿金，并要求闫**支付违约金30万元及自201*年7月13日起三年内不得从事与博诺威公司同类业务。
201*年10月19日，博诺威公司就赔偿金事宜又以闫**为被申请人向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。201*年11月7日，在法院主持下，博诺威公司与闫**、齐**达成和解协议，约定：1、闫**、齐**在201*年12月3日前向博诺威公司支付赔偿金15万元；2、博诺威公司在201*年12月3日前撤回对闫**的仲裁申请；3、本案就此终结，博诺威公司不得就本案争议问题和其提起的京朝劳仲字【201*】第0010号仲裁案件中的仲裁问题，再对闫**、齐**提起诉讼或者仲裁；4、闫**、齐**在201*年12月3日前向博诺威公司支付诉讼费5007元，博诺威公司撤回起诉，本案按撤诉结案。以上和解协议内容均记录在开庭笔录中。201*年12月5日，闫**、齐**向博诺威公司支付了赔偿金和诉讼费共157007元，履行了201*年11月7日和解协议的内容。
原告诉称，被告原是我单位职工，与我方签订了劳动合同并约定被告的竞业禁止以及保密义务。但是，被告在职期间违反合同约定，与他人共同成立北京世纪爱阳公司，并将我公司的四份机密资料泄露给北京世纪爱阳公司。被我方发现后双方达成和解，约定被告在达成和解之日起3年内不得从事与我方同类之业务，并支付我公司50万元赔偿金，其中32万元我方再返还给被告作为其履行竞业禁止义务的补偿，据此被告应向我方实际支付18万元，但被告拒不履行。后我单位曾诉至北京市丰台区人民法院，经审理后被告支付了约定的18万元。但近日我单位发现，被告仍从事与我方同类业务。就此，我方认为，被告的行为违反了双方约定，应承担违约责任。故诉至法院，请求判令被告：1、返还竞业禁止补偿金32万元；2、承担本案诉讼费。被告辩称，我不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、原告的诉讼请求没有事实和法律依据。201*年9月7日，原告在北京市丰台区人民法院起诉要求我赔偿50万元和遵守竞业限制的约定义务，后我们双方在法院主持下就原告提出的50万元赔偿金请求达成了15万元的调解结果，这仅仅是对和解协议中金额的变更，并没有处理竞业限制事宜。因此，在其并未支付32万元经济补偿金的情况下，原告现再次起诉要求我返还32万元竞业限制补偿金以追究我违反竞业限制约定的法律责任，既违背了不起诉的承诺，也缺乏事实和法律根据；2、我不存在违反竞业限制义务的行为，而原告提供的证据也不足以证明我存在竞业的事实；3、在原告第一次起诉后双方仅就违反保密义务赔偿金事宜达成了和解意见。因原告没有支付过一分钱，故不存在返还32万元的问题。
【案例3】
原告：遵化栗源食品有限公司（简称栗源公司）
被告：北京富亿农板栗有限公司（简称富亿农公司）、上海三樱包装材料有限公司（简称三樱公司）
栗源公司系栗仁产品出口公司，其曾获得“板栗制品”食品卫生许可证、食品标签认可证书，以及《质量管理体系认证证书》，栗源公司出口的栗仁产品外包装袋背面标注有上述证号。栗源公司自201*年以来不断发现与其包装极为相似的产品在海外销售，销售区域集中在马来西亚、泰国等市场。
201*年8月25日，美国栗源贸易公司授权美国昌海集团公司独家使用栗源商标。201*年美国昌海集团公司与富亿农公司签订《包装袋委托定做合同》。该合同附有甘栗包装袋正面及背面图样。后富亿农公司与美国昌海集团公司签订销售合同。约定富亿农公司销售给美国昌海集团公司150g甘栗仁产品的数量为97500袋，总货款为45825美元。201*年4月19日，富亿农公司向三樱公司支付“150g甘栗立式袋（美国）”加工费用93149.91元，发票载明“数量”为186300个。三樱公司加工印制、富亿农公司使用、销售的涉案包装袋背面标注有栗源公司主张权利的三个证号，且标注方式与原告涉案产品包装的标注方式相同。涉案包装袋背面内容与美国昌海集团公司提供的包装袋附图背面相同。
原告诉称，两被告的涉案行为属于在商品上冒用认证标志、名优标志等质量标志，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为，构成了不正当竞争。故请求判令两被告停止涉案不正当竞争行为，销毁侵权产品、半成品及模具；判令两被告赔偿原告经济损失1584077.62元，支付律师费66995元；判令两被告在美国、泰国、马来西亚的媒体上公开赔礼道歉、消除影响；并由两被告承担本案诉讼费用。被告富亿农公司辩称，第一，其是按照委托定做合同行事，并不知悉该包装袋为侵权产品，因此不应承担侵权的法律责任。第二，涉案包装袋上印有原告的相关证号现均已超过有效期，原告无权就此主张权利；第三，即使构成不正当竞争，原告的赔偿请求数额也缺乏依据。第四，原告要求被告承担赔礼道歉的法律责任，缺乏依据。
被告三樱公司答辩称：第一，三樱公司的加工行为具有合法授权，已经尽到印刷厂商的审查义务；而且，该公司与富亿农公司的合同中已明确约定，如定作物侵犯第三方权利，后果由定作方承担；第二，原告主张权利的证书号现均已超过有效期，原告无权就此主张权利；第三，原告主张的赔偿请求数额过高，且三樱公司也不应与富亿农公司互负连带责任。
【案例4】
上诉人（一审被告）：赵丽花
上诉人（一审被告）：嘉善良晨电器有限公司被上诉人（一审原告）：嘉善声光电子有限公司
201*年2月20日，声光公司与赵丽花签订固定期限劳动合同，合同期自201*年2月20日至201*年3月19日止。之后，赵丽花便负责声光公司的对外销售工作。通过声光公司的电子邮箱平台，赵丽花以“Amy”或“AmyZhao”为英文名与墨西哥DBB公司的KimLedlin进行了大量的电子邮件往来，内容包括购买产品的种类、规格、价格、交货期限、付款和包装方式等方面，双方完成多笔车用灯具交易，声光公司也因此获得了相应的收益。201*年3月劳动合同解除，赵丽花离开了声光公司，但承诺会保守声光公司包括客户资料在内的商业秘密。同年9月始，赵丽花受雇于良晨公司。之后，良晨公司与墨西哥DBB公司达成了发光二级管（LED）的买卖业务，共计187008.52美元。声光公司以赵丽花和良晨公司侵犯经营秘密为由，于201*年11月27日向原审法院起诉，请求判令二人的侵权商业秘密行为成立，并且要求立即停止侵权行为并向其赔礼道歉，赔偿损失。
一审法院经审理，判决如下：赵丽花和良晨公司的行为构成侵害商业秘密的行为，支持原告的立即停止侵权以及赔偿损失的诉讼请求。
赵丽花上诉称：第一，.良晨公司与墨西哥DBB公司交易的发光二极管属于通用商品，良晨公司享有专利权，与声光公司生产的自行车灯不存在竞争关系。第二，.墨西哥DBB公司是南美洲著名的自行车生产龙头企业，任何人通过网络查询均可与其发生信息交流及业务往来，故该客户名单属公知信息，不具有秘密性。第三，赵丽花仅为良晨公司提供网站设立及翻译等辅助性事务，与涉案商业秘密无涉请求本院撤销原判决。良晨公司上诉称：墨西哥DBB公司的联络方式及需求是可以从公开渠道获得的，不属于商业秘密，并且良晨公司与墨西哥DBB公司系通过参加在上海举办的中国国际自行车展览会（以下简称上海车展）及网络等公开渠道建立业务关系，故良晨公司没有侵犯商业秘密。
声光公司辩称：涉及墨西哥DBB公司的商业秘密主要表现在该客户的邮箱、联系人、交易产品、交易价格、交易方式、需求数量、包装规格以及其他交易习惯，两上诉人提交的证据均无法证明上述信息可以通过网络查询到请求本院驳回上诉，维持原判。
【案例5】
原告：东台市廉贻橡胶制品厂（以下简称廉贻橡胶厂）被告：沈银根、王美锋
原告廉贻橡胶厂系1991年经盐城市东台工商行政管理局注册登记成立的法人企业，主要从事橡胶密封制品的制造，注册资本为12.4万元。被告沈银根未经工商登记，从事橡胶密封制品的生产经营，201*年4月起，被告沈银根、王美锋以原告的名称，在“中国密封网”上制作虚假业务广告，招揽生意，其“公司介绍”部分基本抄袭了原告广告的内容，但两被告所留的业务联系方式为王美锋的手机、电子邮箱和沈银根的家庭号码。
201*年7月4日，东台工商行政管理局调查沈银根擅自使用他人企业名称发布虚假广告一案，沈银根在调查笔录中承认了上述事实，并表示将立即撤销该广告。原告廉贻橡胶厂向东台市人民法院起诉后，于201*年11月22日提出证据保全的申请，要求保全两被告在中国密封网上的宣传网页，但该院未能在网上查找到该网页，原告对于该网页已删除的实际情况予以认可并撤回了保全申请。
【案例6】
原告：哈药集团制药六厂
被告：阜阳新天保健品有限公司被告：孙凤翔
制药六厂是专门经营制造化学药制剂、中成药、保健食品等产品的企业，曾获得哈尔滨社会经济综合评价中心、哈尔滨市统计局信息中心1997年3月10日颁发的全国第三次工业普查哈尔滨化学药品制剂制造业利税总额第一名证书，被哈尔滨市人民政府授予201*－201*年度重合同守信用企业和201*－201*年度守合同重信用企业，被黑龙江省质量技术监督局授予201*年黑龙江省质量管理先进企业，获得过哈尔滨市经济委员会、哈尔滨市国家税务局、哈尔滨市地方税务局颁发的201*年哈尔滨市工业企业纳税50强证书和黑龙江省卫生厅颁发的食品卫生等级A级单位证书。
制药六厂于201*年3月12日申请，201*年9月15日获得
ZL201*30015075.4包装盒（2）外观设计专利权，该专利说明书摘要注明：请求保护的外观设计包含有色彩。制药六厂将该专利使用于其产品新盖中盖牌高钙片的包装盒。该包装盒长5.2cm，宽5.2cm，高10.1cm，整体基色为蓝白色。盒体正面基色由下向上从蓝色向白色变化，蓝色占2/3；正面上部位于蓝白基色交接处为大字“新盖中盖”，“新”为红框白字，“盖中盖”从左到右由红、黄、绿、黄、红逐渐变化，其右下角为红色小字“牌”，左上角为蓝色保健食品标志和批准文号，右上角为蓝色“盖中盖”文字商标；正面中部为兰色大字“高钙片”，其下方桔黄色长条横框内为白色小字“每片中含：钙500mg维生素D100IU”，再下方为激光防伪图案“盖中盖”文字商标；正面下部底端为红白两条横线，横线上方为白框红色字“哈药集团制药六厂”，其上方左侧的桔黄色小椭圆内为白色小字“低糖”，右侧为白色小字“净含量：2.5g×30片”。盒体背面除没有正面的激光防伪图案外，其余相同。
新天公司新钙中王高钙片的包装盒，长5.1cm，宽5.1cm，高10cm，整体基色为蓝白色。盒体正面基色由下向上从蓝色向白色逐渐变化，蓝色占3/5；正面上部为大字“新钙中王”，“新”为红框白字，“钙中王”从左到右由红、黄、绿、黄、红逐渐变化，左上角为“金源”文字和图形商标；中部位于蓝白基色交接处为兰色大字“高钙片”，其下方红色长条横框内为白色小字母“HIGHCALCIUNMSLICE”，再下方为白色小字“一天一片健康永伴你……”；底端为红色横线，横线上方为白框红色字“阜阳新天保健品有限公司”，其上方为白色小字“净含量：1.8g×30片”。盒体背面与正面相同。盒体侧面印有与盒体正面相同的“新钙中王”和白色“高钙片”文字，其下方印有卫生许可证号阜泉卫食字（201*）第0592号，公司地址安徽阜阳市阜太路383号，生产日期201*年9月8日。
孙凤翔经营的保健品经销部销售新天公司生产的新钙中王高钙片，每盒售价5元，其生产日期为201*年9月8日。
制药六厂举示了影响新盖中盖牌高钙片销售情况的说明，主要内容为：自201*年开始，新盖中盖牌高钙片销售利润逐年下降，被告的产品上市对制药六厂销售利润的影响约300万元。
参考答案
【案例1】
法院认为根据实际情况判断，原告哈尔滨公司生产的哈尔滨啤酒，可以被认定为知名商品。圣士丹公司的行为，触犯反不正当竞争法的规定，侵犯了原告哈尔滨公司的知名商品特有名称专用权，损害了哈尔滨公司的商业信誉和商品声誉，应当承担侵权损害的赔偿责任。圣士丹公司侵权行为给哈尔滨公司造成的损失，或者其实施侵权行为获得的利润，均难以查清，故赔偿数额应视本案具体情况酌定。哈尔滨公司请求赔偿的律师费、调查费，所举证据不充分，难以支持。据此，法院判决：
一、被告圣士丹公司立即停止在其生产的各类啤酒上使用原告哈尔滨公司知名商品的特有名称“哈啤”；
二、被告圣士丹公司于本判决生效后10日内，赔偿原告哈尔滨公司经济损失30万元；
三、驳回原告哈尔滨公司的其他诉讼请求。
【案例2】
201*年12月5日，闫**、齐**向博诺威公司支付了赔偿金和诉讼费共157007元，履行了201*年11月7日和解协议的内容。现博诺威公司以同一事由，再次起诉闫**，本院不予保护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
驳回北京博诺威医药科技发展有限公司的起诉。
【案例3】
法院认为被告富亿农公司的行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。但原告提出被告富亿农公司应承担公开赔礼道歉的法律责任的诉讼请求，缺乏依据，法院将酌情确定被告富亿农公司赔偿原告经济损失和诉讼支出的合理数额。据此，法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（四）项、第二十条的规定，判决如下：
一、北京富亿农板栗有限公司于本判决生效之日起停止涉案不正当竞争行为；
二、北京富亿农板栗有限公司于本判决生效之日起三十日内在《人民日报》（海外版）就涉案不正当竞争行为发表声明，以消除影响（声明内容须经本院核准，逾期不履行，本院将在该报登载本判决主要内容，所需费用由北京富亿农板栗有限公司负担）；
三、北京富亿农板栗有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿遵化栗源食品有限公司经济损失二万元；赔偿遵化栗源食品有限公司因本案诉讼而支出的合理费用四千元；
四、驳回遵化栗源食品有限公司的其他诉讼请求。【争议焦点】被告富亿农公司的行为是否构成不正当竞争？需承担何种赔偿责任？被告三樱公司的行为是否构成不正当竞争？【法理评析】
本案系因使用他人的相关证书号销售自己生产产品而构成的不正当竞争纠纷，法庭审理主要围绕着两被告行为性质的界定以及具体损害赔偿方式的认定而展开，故在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索：
首先，对于“被告富亿农公司的行为是否构成不正当竞争？需承担何种赔偿责任？”的判定，此处主要涉及不正当竞争的表现形式及责任承担形式方面的内容。
所谓不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争的特点为：实施主体是经营者、行为性质为违法行为、侵害客体为其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。不正当竞争行为的表现形式共有15项，在《反不正当竞争法》中均有详细明确的规定，本案主要涉及第5条第4项的规定，即在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为。构成该条规定需要满足两个要件：行为要件和结果要件，前者是指要有在商品上伪造或冒用质量标志及伪造产地的行为，后者是指要足以引起相关消费者的误认。
具体到本案来看，被告富亿农公司存在着在其受委托定做的包装袋上使用原告食品生产许可证号、食品标签认可证书号以及质量管理体系认证证书号，并使用该包装袋销售其生产的栗仁产品的行为，需要分别分析。首先，质量管理体系认证证书是有权部门对生产者产品质量的认可，同时也是消费者的信赖保证，因此国家明令禁止冒用他人认证标志的行为。因此被告富亿农公司利用受委托制作的包装袋来销售自己生产的栗仁产品，并在包装袋上冒用原告的产品质量管理体系认证证书号，足以使相关消费者对于产品的质量来源产生误解，对该产品代表的质量水平形成误认，因此从客观上来讲，被告的该行为可能会对原告产品的销售产生影响，因此被告的该行为同时符合了冒用质量标志的不正当竞争行为的行为要件和结果要件，可以认定被告富亿农的该行为构成不正当竞争。其次，在包装袋上使用原告的食品生产许可证号、食品标签认可证书号的行为性质判定。因为颁发上述证书系食品监管部门的行政行为，在包装上印刷上述证号并不会对产品的质量和来源等产生很大的召示作用，因此也就难以因此而引起公众的混淆，因此该行为虽属不妥，但尚未构成不正当竞争行为。
对于责任的承担方式，原告提出了停止侵权、赔礼道歉、消除影响和赔偿损失的要求。首先，针对停止侵权的适用，由于该产品仍然在销售中，因此不正当竞争行为仍在继续，原告要求被告停止涉案侵权行为是适当的；其次，赔礼道歉的适用，赔礼道歉一般而言仅适用于名誉权等的人身权利的损害，对于财产性权利的损害不适用，而原告并未提出证据证明自己的声誉因被告的侵权行为产生不良影响，因此该请求无法得到支持；然后，消除影响的适用，因被告的不正当竞争行为可能会导致相关公众的误认，同时因为诉讼可能导致原告今后的生产经营遭受某种程度的影响，因此由法院根据涉案侵权行为造成的影响等因素综合确定是适当的；最后，赔偿损失的适用，主要涉及赔偿数额的确定问题。原告提出的赔偿数额明显偏高，又无证据佐证，因此需要法院自由裁量，综合考虑被告富亿农公司涉案不正当竞争行为的方式、范围、主观过错程度，侵权行为的获利状况等因素来确定具体数额。
其次，对于“被告三樱公司的行为是否构成不正当竞争？”的判定。
被告三樱公司系按照与被告富亿农公司的委托合同印制了涉案包装袋，系在合法授权的情况下实施的履约行为，在印刷前，其也已经履行了审核义务，查阅了富亿农公司与美国昌海集团签订的合同及授权书，因此其行为不构成不正当竞争行为。原告无法提出足够的证据来证明被告三樱公司对其实施了不正当竞争行为，因而其该项请求无法得到支持。
【法律风险提示及防范】
法律界网站提示：在使用他人质量管理体系认证证书号等表明产品的质量水平的标志时需要事先获得权利人的授权，尚未获得许可就在包装袋上引用他人的质量标志和产地标志来销售自己生产的产品，是典型的不正当竞争行为和侵权行为，需要为此承担相应的赔偿责任。此外，在接受他人委托定做或者印制可能涉及专属权利的产品或者相关物品时，需要事先查阅委托人的主体资格，是否为权利人，尽到相应的审核义务，以免因为该受托行为而承担不必要的侵权责任。
【案例4】【裁判要点】
法院认为：声光公司主张的墨西哥DBB公司的相关信息符合法律规定的要件，属于商业秘密中的经营秘密，两上诉人的涉案行为侵犯了声光公司主张的经营秘密，构成不正当竞争，应承担停止侵权，赔偿经济损失及诉讼合理支出的民事法律责任。原判根据侵权行为的性质、后果等因素酌定赔偿数额106600元并无不当。据此，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2432元，由上诉人赵丽花、嘉善良晨电器有限公司负担。
【争议焦点】一、涉案客户名单是否构成经营秘密？
二、两上诉人的涉案行为是否侵犯了声光公司主张的经营秘密以及是否应承担相应的法律责任？
【法理评析】
本案系因侵犯经营秘密而引起的纠纷，法庭审理主要围绕着经营秘密及其侵权方式的认定而展开，因此在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索：
首先，对于“涉案客户名单是否构成经营秘密”的判定，此处主要涉及经营秘密的法律界定方面的内容。
所谓经营秘密，是指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报。美国把经营秘密称为“非技术资讯”。它是商业秘密的重要组成部分。它具有秘密性、价值性、独特性和保密性。经营秘密的信息大致可以划分为两类：一类是经营主体对外的信息(即业务往来的信息)。包括：市场调研报告、发展计划、经营策略、对外业务合同、招标投标标底、购销渠道、客户名单等。第二类是经营主体内部的信息它主要包括：财务状况和管理经验或诀窍。
在本案中，赵丽华在为声光公司工作期间，以代表人身份与墨西哥DBB公司进行了大量的电子邮件往来，内容包括购买产品的种类、规格、价格、交货期限、付款和包装方式等方面，而这些信息是难以在一般网站上获取的，并且这些信息构成了缔约的重要条件。因此这些有关合同的信息符合秘密性、价值性和独特性以及保密性的特征，应该认定为是经营秘密。
其次，对于“两上诉人的涉案行为是否侵犯了声光公司主张的经营秘密以及是否应承担相应的法律责任”的判定，此处主要涉及侵害经营秘密行为手段的界定及责任承担方面的内容。
侵害经营秘密的行为主要有以下三种方式：一是以不正当手段获取经营秘密，其中又包括内部雇员盗窃其雇主的经营秘密和外部人员直接盗窃权利人的经营秘密或利用利诱、胁迫、色情、诈骗等不法手段获取权利人的经营秘密；二是以非法泄露、公开权利人的经营秘密；三是非法使用经营秘密。
本案中，赵丽华在离职后在为良晨公司工作期间，以同样的方式和墨西哥DBB公司订立了合同，虽然其已经离开声光公司，但其是利用了自己在为声光公司工作期间掌握的经营秘密而换来的合同，属于经营秘密的侵权方式，应该和良晨公司一同承担侵权责任。
【法律风险提示及防范】
法律界网站提示：一般理论界认为，商业秘密包括技术类秘密和经营类秘密。目前，世界上许多经济较发达的国家和地区，不但重视对技术秘密的保护，而且越来越注重利用法律手段加强保护经营秘密权利人的合法权益。区分技术秘密和经营秘密，并且准确认定经营秘密的外延以及侵害经营秘密的行为是判案的依据和准则。
【案例5】
法院经审理，判决如下：
一、沈银根、王美锋在本判决生效后十五日内在《盐城晚报》上刊登声明，就擅自使用廉贻橡胶厂企业名称的侵权行为公开赔礼道歉，所刊登的内容应当经本院审核。
二、沈银根、王美锋共同赔偿廉贻橡胶厂人民币201*0元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由沈银根、王美锋共同负担。此款已由廉贻橡胶厂预交，由沈银根、王美锋在履行本判决时直接给付廉贻橡胶厂。
【法理分析】
本案两被告人在未经工商登记的情况下，借用生产经营同种类别产品的其他经营者的名称，在网络上刊登招揽生意的广告，属于不正当竞争的典型行为，在分析该案件时也需要围绕着侵犯企业名称权这一不正当竞争行为来梳理线索：
前提认定：即企业名称权的含义及其内容的相关认定。
所谓企业名称权是指企业依法对其登记注册的名称所享有的权利.而企业名称是企业在营业上所使用的名称，用以署名或者由代理人使用与他人进行商事活动的名称，对企业尤为重要。企业通过工商核准登记，该名称即受到法律保护，一方面它具有排斥他人以相同或者相似的名称进行登记的排他效力，另一方面企业名称的权利人还可以禁止他人使用同一名称进行相同业务的经营活动。擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称权行为的，被侵权人可以要求侵权人停止侵权，或者请求主管机关责令侵权人停止侵害。如有损害，该企业名称权享有人可以请求赔偿。被侵权人也可直接向人民法院起诉。
在本案中，原告廉贻橡胶厂系1991年经盐城市东台工商行政管理局注册登记成立的法人企业，经过该登记行为，廉贻橡胶厂对本企业的名称就享有了企业名称权，该名称已成为该厂的重要的无形资产，廉贻橡胶厂如发现他人存在利用自己的企业名称进行商事活动的行为，侵犯了其企业名称权时，可以向法院提起诉讼请求停止侵权、赔偿损失。
两被告人未经合法注册登记从事与原告经营业务相同的橡胶密封件生产，其后又借用原告的企业名称在互联网上发布虚假广告，打着廉贻橡胶厂的名号来招揽顾客，欺骗消费者，已经构成了对原告企业名称权的侵犯。
责任认定：即因侵犯企业名称权导致的不正当竞争行为的赔偿责任的认定。针对两被告人在网络上发布虚假广告的行为，原告廉贻橡胶厂提出了停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失的诉讼请求，现在需要一一判断：
首先，停止侵权的可行性：停止侵权行为这一措施针对的是已经进行并且直至庭审阶段该侵权行为仍在继续，对权利人的侵权状态一直持续的情形，此时要求侵权人停止侵权才具备必要性。在本案中，由于两被告在原告起诉后撤消了原侵权广告，侵权行为已经停止，因此停止侵权已不具备可行性。
其次，赔礼道歉的可行性：由于企业名称是企业的重要无形资产，代表着一个企业的形象和声誉，因此他人未经授权地借用该名称进行商事活动，必然会给权利人的信誉造成一定的影响，因此原告请求被告赔礼道歉的请求可以得到支持。
最后，赔偿损失的可行性：由于被告的侵权行为导致了原告廉贻橡胶厂在侵权行为持续时间内业务的变化等损失，因此原告可以主张赔偿损失，但是需要举证证明自己因为该侵权行为导致的损失或者被告因该侵权行为获得的利益数额，方可得到法院的支持，否则则将裁量权交给法院，由法院根据原告企业名称的知名度、双方当事人的生产规模、被告的侵权情节、持续时间、市场影响等综合考量具体的数额。本案由于原告无法完成对侵权赔偿数额的举证责任，因此法院综合各因素酌情判定赔偿两万元是适当的。
【法律风险提示及防范】
企业的名称权一经登记即具有排他的效力，不仅不再允许相同或者相似的名称获准登记，也意味着一旦他人非法盗用或者具有其他侵犯该名称权的行为时就要承担相应的侵权责任。企业名称权的权利人需要注意的是注意侵权证据的保存，以及具体侵权数额证据的搜集，无论是自己因为侵权行为受损的数额还是侵权人获利的数额均可，这样才能够争取到最有利于自己的判决结果。
此外，作为商事主体，最重要的是要讲究诚信经营，利用他人已经取得的成果弄虚作假、欺骗消费者，侵犯他人合法权益的行为是站不住脚的。
【案例6】
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”制药六厂是中国保健食品行业百强企业，曾多次获得有关方面授予的先进称号，拥有较好的商誉。在企业药品品牌专业调查中，制药六厂位居企业知名度前列。其盖中盖钙补品被认定为名牌产品和商品优、服务优推荐商品。制药六厂投入了巨额广告宣传费用，新盖中盖牌高钙片取得了较好的销售业绩。在城市居民家庭购买的十大保健品调查中，制药六厂的新盖中盖牌高钙片位居总体购买率和药店购买率以及品牌知名度前列。制药六厂的新盖中盖牌注册商标多次被认定为著名商标。应当认定，制药六厂的新盖中盖牌高钙片在市场上具有较高的知名度，为相关公众所知悉，是知名商品；其使用的包装具有相关公众能够据以判断和识别商品来源的显著特征，并已于201*年3月12日申请，201*年9月15日获得外观设计专利权，属于知名商品的特有包装，受法律保护。
判断被控侵权包装物与知名商品的特有包装是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对包装物的整体比对，又要对包装物的主要部分比对。对比被控侵权包装物与制药六厂的知名商品新盖中盖牌高钙片的特有包装，两者存在诸多相同或相似之处：均使用于同一商品高钙片的包装；大小基本相同；整体基色都为蓝白色，盒体正面基色由下向上从蓝色向白色变化；中上部均为使用同样颜色和同样大号突出字体的“新钙中王”和“新盖中盖”，“新”字都是红框白字，“钙中王”和“盖中盖”都是从左到右由红、黄、绿、黄、红逐渐变化，其下方均是兰色大字“高钙片”；中部均为颜色相近的长条横框内标注白色字母和小字；下部均为用白色小字标注的净含量；底端均使用红色横线，上方均为白框红字企业名称。可见，被控侵权包装物的总体设计、构图、色彩组合、字体和整体效果，与制药六厂的新盖中盖牌高钙片的包装相比，无论是主要部分，还是整体效果，均相同或相似，足以造成混淆、误认。被告已构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。制药六厂请求新天公司立即停止使用和销毁侵权包装物，赔偿经济损失合法。由于制药六厂因侵权所受损失和新天公司实际获利情况均不能确定，本院根据新天公司侵权行为持续时间较长、地域较广、获利较大等实际情况，酌定其应赔偿的数额。因制药六厂没有举示新天公司不正当竞争行为造成不良影响后果和使用瓶签的证据，其请求新天公司赔礼道歉和销毁瓶签的诉讼主张根据不足，本院不予支持。制药六厂关于对新天公司处以违法所得三倍以下罚款的诉讼主张，不属法院审理范围，本院不予支持。
经营保健品经销部的孙凤翔销售新天公司使用侵权包装物的新钙中王高钙片，亦构成不正当竞争侵权，应立即停止销售。因制药六厂确认孙凤翔销售的新钙中王高钙片来源于新天公司，故孙凤翔可不承担赔偿责任。
【争议焦点】
擅自使用与知名商品近似的名称，包装是否构成侵权的不正当竞争行为？【法理评析】
解决本案的争议焦点，至少要解决两个问题，一是原告制药六厂的新盖中盖是否属于知名商品，二是被告新天公司的擅自使用行为是否已经使消费者产生误解，以为新天公司的新盖中王就是原告的新盖中盖而予以购买？法律规定，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。那么这里涉及到两个关键词，一定知名度和相关公众所知悉。制药六厂是中国保健食品行业百强企业，曾多次获得有关方面授予的先进称号，拥有较好的商誉。在企业药品品牌专业调查中，制药六厂位居企业知名度前列。其盖中盖钙补品被认定为名牌产品和商品优、服务优推荐商品。制药六厂投入了巨额广告宣传费用，新盖中盖牌高钙片取得了较好的销售业绩。在城市居民家庭购买的十大保健品调查中，制药六厂的新盖中盖牌高钙片位居总体购买率和药店购买率以及品牌知名度前列。制药六厂的新盖中盖牌注册商标多次被认定为著名商标所以据此可以认定制药六厂的新盖中盖具有相当知名度，为大多数公众所知悉，所以原告的产品新盖中盖是知名商品。
二是，被告新天公司在其在其产品新钙中王的包装上，使用了与原告几近相同设计，颜色分布一模一样，文字显示完全一样，并且包装盒的大小完全一样，所以这完全足以造成相关公众的混淆，误以为该产品就是知名商品，原告公司的产品，。另外，这种产品相对于原告又具有价格优势，所以消费者购买该商品时完全有可能的。而且，原告也证实，在被告的商品推出市场后，原告的商品市场销售额直线下降，所以这至少为消费者有没有混淆两者又提供了有力的佐证。所以被告的这种擅自使用与原告近似的包装明显带有主观恶意，已经构成以”不正当手段从事市场交易，损害竞争对手“的不正竞争行为。它不仅侵犯里经营者了合法权利，也欺骗了广大的消费者。
所以最后，法院认定其不正当竞争行为成立也是完全合法合理的。【法律风险提示与防范】
市场经济条件下，每个民事主体都要讲求基本的商业道德，遵守诚实守信的原则，不仅不应进行不正当竞争行为侵犯其他经营者的利益，更不能欺骗消费者。遵守法律，进行公平竞争才能提高自身的竞争力，同时也有利于净化整个市场经营环境，对各自企业的长远发展有百利而无一害。
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