施工企业面临尴尬处境的法务思考
施工企业面临“尴尬”处境的法务思考
[概要]基于自身多年的法务工作实践，笔者对施工企业面临建设单位和“包工队”起诉施工企业的尴尬处境，针对工程项目施工全过程提出法务参考意见。[关键词]施工企业尴尬处境法务思考
施工企业（或施工联合体）与建设单位或“包工头”在合作过程中，由于各种合同纠纷，施工企业总是被建设单位或包工头告上法庭。这种现实情况下，施工企业不得不面临前后受控的被动局面，作者称之为施工单位的“尴尬”处境。
一、施工企业与建设单位在合作过程中实际操作的“黑”、“白”合同，为施工企业面临“尴尬”处境创造了可能。
在建筑市场中，建设单位只要取得立项审批，便迫不及待地想进行开工。这使得好多建设单位在资金尚未落实前，就想方设法跟施工企业进行暗箱操作，建设单位试图将资金问题弱化，以便达到在自身没有落实建设资金情况下也可以进行招标、开工的目的。为此，建设单位抓住了施工企业“狼多肉少”的担忧心理，迫使施工企业以缴纳高额保证金为形式来掩盖自身的资金问题。为完成招标备案而准备的建设单位与施工企业之间的合同，就是建筑市场所说的“白”合同。
为了规避法律、行政监管或政府收费，通常情况下，建设单位与施工企业以补充合同方式签订另一份实际履行的合同，称之为“黑”合同。有的在招标前，建设单位先搞个内部招标，与施工企业签订“黑合同”，然后再让中标人组织招标；有的在中标后签订“白”合同同时，又签订一份废止“白”合同某些条文的内部协议，作为承发包双方实际履行的依据；有的在“白”合同签订后，同一建设工程项目并无法定变更情形，双方又以补充协议形式对中标合同中包括缩短工期，提高质量、减少造价等实质性内容进行改变。
出现这个颠覆合同公平性原则的局面，主要是由于建筑市场发展的不平衡导致的。从建筑市场特点看，竞争日趋激烈，建筑行业又属于劳动密集型行业，市场准入门槛相对较低，导致市场僧多粥少、供大于求。建设单位利用自身优势地位，对施工企业提出种种如垫资、压价、缩短工期、提高质量标准、肢解工程另行发包等苛刻要求。而施工企业为了取得工程项目，只能被迫接受这些条件，同意在备案合同之外，另行签订“黑”合同。
而施工企业在施工过程中对一些非实质性工程（一般指简单劳务）进行二次发包时，又遭到了“包工头”的勒索。实践中，“包工头”往往拒绝接受施工企业开出的发包条件，而是依据工期紧、标准高、人工费、材料费上涨等因素向施工企业提出条件，另行签订有利于自己的“黑合同”。这样，“一白二黑”的合同就现实地产生了，这些合同都是以有资质的施工企业为主要纽带把建设单位与“包工头”联系在一起，施工企业作为合同的主要负责者，建设单位与“包工头”只要一方不满，施工企业就不得不面临“尴尬”处境。二、游戏规则之外的“潜规则”，缺乏法律思考是导致“尴尬”境况产生的直接原因。随着建筑业的市场化与透明化，建筑施工合同纠纷案件数量也在日渐增多，由于解决此类纠纷不得不从合同入手，所以只要涉及工程项目的合同就将成为法律取证的原始资料。从目前的现实情况看，着眼于建设单位、施工单位与“包工头”三者之间的合同是重中之重。招标备案的“白”合同自然符合《招标投标法》、《建筑法》等相关法律条款的，按照“白”合同约定进行施工本应是理所当然的，建设单位与施工单位（或者说施工联合体）都应该按照招标备案合同执行。可是，游离于“白”合同之外的“黑”合同却不得不成为建设单位与施工企业、施工企业与包工头之间游戏规则的“潜规则”。而这份“黑”合同却为各单位之间纠纷埋下了隐患。因为“黑”合同在一定程度上已经背离了国家设立合同备案程序的初衷，有的甚至严重违法了《招标投标法》、《建筑法》等一系列法律规定。我们以建筑工程施工合同纠纷案件中纠纷密集的资金问题为例，来看“黑”合同是如何将施工企业陷于尴尬境地的。拿资金问题来说，建设单位清楚地知道，自己只有取得建筑工程施工许可才可以进入建筑市场，而前提是必须满足《建筑法》的相关规定。在《建筑法》中，“资金落实”就是建设单位取得“建筑工程施工许可”的重要前提。因此，招标前建设单位的资金应该是得到落实，资金责任应该在建设单位。可是，建设单位在尚未落实建设资金时，便通过私下关系打点、妥协、哄骗外界等形式，与施工企业私下签署了解决资金的相关法律条款。因此，垫资是施工企业必须要面临的问题。最为流行一种垫资是，合同签订前施工单位提供高额的履约保证金、工期保证金等给建设单位（发包人），此为通常所讲的“变相垫资”。这种形式在表面上并没有体现垫资，但实际上却把施工企业逼进了“死胡同”。
为解决资金问题，施工企业与“包工头”在合作中也不得不在二者签订的所“黑”合同即所谓的“内部承包协议”中约定筹集资金的条款。“黑合同”本身法律依据不强，这就使得“黑合同”给施工单位带来了潜在的法律风险。在施工过程中，一旦出现问题，彼此之间就为自己的利益着想，不再考虑当初的私下协定。这样一来，施工企业就夹在中间成为建设单位与“包工头”所指控的对象，施工企业被动而尴尬。
三、施工企业必须在施工全过程中加强法务支撑，建立可行性法务监控体系。
从法律角度讲，“白”合同之外的“黑”合同，是建设单位抓住施工企业市场紧缺的心理而签订的，“黑”合同明显有失公平，可以说是欺诈和乘人之危的产物。因此，在签署“黑”合同时，建设单位本身就是屈人之兵，施工单位根本没必要委曲求全。为改变这种被动局面，施工单位在施工过程中加强法务支撑，建立可行性法务监督体系是非常必要的。首先，施工单位应该着眼于“白”合同，从《招标投标法》、《合同法》中寻找公平、公证的法律依据，从法理上以公正的姿态面对后续工作。其次，施工单位应安排专门的法务人员，进行“黑”、“白”合同的专人专审，专人专管。虽然“黑”合同有双方的签字、盖章，形式上符合合同的构成要件，但只要双方发生纠纷，备案的“白”合同却是第一性的法律依据，是较其他施工文件最具效力的法律依据。之外，施工单位应设立的专门法务人员，对“黑”、“白”合同条款进行重点审核。审核重点应该放在：1、“黑”合同的条款是否背离“白”合同的主导思想；2、“黑”合同的条款会给施工企业带来什么样的潜在隐患；3、对“黑”合同进行事前分析，把“黑”合同中不利于施工单位的合同条款进行前期抑制，将不利因素缩减到最低。
最后，施工单位应针对某一项目指定法务人员，贯彻全程序的跟踪监控。只有法务人员对施工过程中的某些细节加以控制监督，才会排除施工单位某些不利隐患，才会最大限度地防止施工单位进入腹背受敌的尴尬局面。
扩展阅读：关于建筑施工企业法律事务管理的探索与实施
关于建筑施工企业法律事务管理的探索与实施
[摘要]随着我国市场经济的深入发展，企业的法律事务工作在建筑施工企业渐渐开始受到重视。法律风险存在于企业发展的任何阶段，建筑施工企业又属于专业性、特殊性较强的企业，其法律风险具有多样性、复杂性且不可避免等特点。如何有效地开展法律事务管理工作，在企业发展与法律风险中寻找一个平衡点，从而有效的防范和控制日益增加的法律风险，促进企业健康持续发展，正是建筑施工企业法律事务管理工作中亟待解决的问题，也是值得建筑施工企业法律工作人员认真思考的问题。
中图分类号：d9文献标识码：a文章编号：1009-914x（201*）20-0471-01
一、现阶段建筑施工企业法律事务管理现状1、法律意识淡薄
现实中，许多建筑施工企业从上至下的法律意识都比较淡薄，企业领导往往认为建筑施工企业应该是安全第一，而忽视了法律事务管理的重要性；职工不懂法，往往做了不合法的事情都不知道，也不知道拿起法律武器维护自己及企业的合法权益。比如在企业日常管理中，有些重要决策、经济合同、授权委托书不进行法律审核；重大合同没有经过重要部门的会签，项目部就先签订合同；应请相关单位签证确认的没有办理签证确认，当纠纷发生时，却无法举证；对在诉讼时效内的拖欠工程款没有及时办理催要函、确认函等法律文件，导致诉讼时效失效，从而得不到法律的保护。2、对法律事务工作的认识模糊不清
许多建筑施工企业的职工，甚至领导对法律事务工作的认识还是模糊不清，提到法律事务，就认为是“请律师，打官司”。其实，大家认为的“请律师，打官司”是一种诉讼行为，只是企业法律事务工作中的极少一部份工作，要知道法律事务工作是一项管理工作，是与法律相关的企业管理事务，是需要运用法律知识来处理的与企业管理有关的事务。总的来说，企业法律事务管理工作就是对企业涉及的生产、经营、管理过程中可能发生的与法律有关的事务进行管理的一项工作，它包括参与重要决策、参加诉讼或仲裁、参与重要合同谈判和进行合同及有关规章制度法律审核、出具法律意见书、宣传法律知识等诉讼和非诉讼法律事务工作。3、法律事务工作人员综合能力不高
由于建筑施工企业法律意识的淡薄，企业领导的不重视，对从事法律事务的工作人员也没有进行系统的培训，一些法律事务工作人员的综合能力不高，法律知识欠缺，对企业内、外部环境把握不够，对企业的业务范围及规章制度了解不全面，导致在处理一些重要、重大的法律事务工作时，不能最大限度地维护企业的合法权益。二、加强建筑施工企业法律事务管理的意义1、预防法律风险，避免经济损失
通过日常法律事务管理，在生产经营过程中发现潜在的法律风险，为企业领导提供法律意见，起草、审查有关经济合同和有关法律文书，使企业依法进行各项经营、管理活动，规避、化解潜在的法律
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