上海市高级人民法院民二庭关于民商事审判中法官自由裁量权行使程序的规范意见
上海市高级人民法院民二庭关于民商事审判中法官自由裁量权行使程序的规范意见
为了维护当事人的合法权益，规范法官自由裁量权的行使，确保执法统一和公正，根据高院《关于规范法官自由裁量权行使的指导意见》的精神，结合本市民商事审判工作实际，现对民商事审判中法官自由裁量权的行使程序提出如下意见，请各商事审判庭遵照执行，并将实行中遇到的问题及时报告高院民二庭。
第一条各商事审判庭庭长应当加强对法官自由裁量权行使的监督和管理，确保本部门案件裁量标准的统一。
第二条案件审理中涉及下列自由裁量权的问题的，法官应及时报告审判长或庭长，必要时，案件应提交审判长联席会议讨论或报请审批委员会讨论决定：（一）涉及实体法律条文文义有不同理解的；
（二）涉及法律规定由法官行使自由裁量权的，如：违约金调整、情事变更原则、公司解散等；（三）涉及有关案件事实认定的证据规则把握的，如：法官依职权调查的必要性、有关审计、评估和鉴定的必要性等；
（四）涉及程序法律规定把握的，如：反诉的构成、被告或第三人的追加等。
第三条各商事审判庭应定期收集和总结自由裁量权的行使情况和典型案例，并及时将裁判标准方面的问题，上报上级法院。
第四条上级法院应当加强对下级法院在案件裁判标准方面的情况调研，及时掌握和总结辖区自由裁量权行使中的问题，研究并指导下级法院的审判工作。
第五条案件审理中，发现不同法院之间在同类案件的处理上存在不同裁判标准的，应当及时将情况逐级上报共同的上级法院，予以协调解决。二九年七月十四日
扩展阅读：上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见
上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见
沪高法民二[201*]13号
市第一、第二中级法院民三庭、民四庭，各区、县法院民二庭，黄浦法院民五庭、浦东法院民六庭：
为进一步规范法官在违约金调整方面的自由裁量权，统一全市法院商事法官的裁判思路，高院民二庭在充分调研的基础上对在合同纠纷案件中如何认定违约金过高等问题形成了倾向性的意见。现将《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》印发给你庭，供你庭在民商事审判工作中参考。遇到新情况和新问题，请及时报告高院民二庭。
二九年十二月九日
关于商事审判中规范违约金调整问题的意见
为正确审理涉及违约金调整的合同纠纷案件，进一步规范法官在违约金调整方面的自由裁量权，统一全市法院商事法官的裁判思路，针对合同纠纷案件中在违约金数额“过高”认定和处理方面遇到的问题，依照《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》以及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，高院民二庭在调研的基础上，提出如下意见：
一（违约金调整程序的启动原则）对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不主动依职权进行审查和作出是否调整的裁判。
二（担保人提出调整请求的处理与法院释明）诉讼中违约方未提出调整请求，但担保人提出明确请求，法院亦应当进行审查。法院要注意就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明，具体释明方式可参照《商事法官释明百问》第二十五条的相关规定。
三（对当事人调整违约金请求进行审查的基本要求）当事人明确提出违约金调整请求的，法院在审查中要注意尊重当事人的意见自治，依法审慎作出违约金数额过高的认定，合理调整违约金数额，公平解决违约金责任问题。
四（当事人提出调整违约金请求的程序阶段）当事人认为约定的违约金过高的，应当在一审法庭辩论终结前向法院提出，法官在审理中应当注意释明。
当事人一审到庭但未提出违约金数额过高的调整请求，而在二审期间提出的，法院不予审查，但是当事人提出新的证据的除外。当事人无正当理由拒不到庭参加庭审，在二审期间提出违约金数额过高的，法院不予支持。五（对当事人主张调整违约金的方式的审查）对于当事人主张调整违约金的方式，法院在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出。
六（主张调整违约金一方当事人的举证要求）当事人主张约定的违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。
七（被主张调整违约金一方当事人的举证要求）被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高，认为约定公平合理的，在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后，也应当举证证明违约金约定的合理性。
八（认定违约金“过高”时的考量因素）法院依据《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款判断违约金是否过高时，要避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定方式，应当依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合考量以下因素：（1）合同履行程度；（2）违约方的过错程度；（3）合同的预期利益；（4）当事人缔约地位的强弱；（5）是否适用格式合同或条款；（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让；（7）违约金计算的基数；（8）法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。九（实际损失无法计算时的调整标准）守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参考不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。
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