读书笔记 | 《重新定义合同：从商业意图到法律文件》
对于从事民商事业务的律师来说，合同的起草与审核是最基础，但也是最能考验律师业务水平的一项工作。一份好的合同，往往能体现出律师高深的合同法功底和丰富的实务经验。笔者为了想在这方面有所提升，最近花时间研读了上面的这本书。读完之后，自己感觉整本书的内容还不错，很能加深读者对商务合同的理解。为此，自个特意将书中的一些内容以及自己读罢之后的感悟通过文字的形式记录了下来，这样的努力我想或多或少能为从事商业活动的人们提供些许帮助。
整本书共分为5个章节，笔者通过对这些章节的梳理，大致归纳出了全书的行文思路与逻辑架构：第1章作为统领全书其他章节的部分，主要从合同定义的角度出发，探讨了合同的法律属性和商业属性;第2章则揭示了商业属性在一份合同中所扮演的重要角色;第3章则回归到法律文件本身，重点对合同的主要条款进行了一一解读;第4章则在前述章节的基础上主要讲解了一份合同基于商业目的进行起草的全过程以及相应的注意事项;作为最后一章节，第5章则从实践中运用合同的人这一身份视角对一份合同的好坏提出了相应的评价标准。 今天，笔者主要围绕合同是什么，也即书中第一章的内容进行解读。 关于合同的本质属性
关于合同的本质属性，仁者见仁，智者见智，但是大多数人基本都认同合同具有很强的法律属性，是一份法律文件。如果一方违约，则守约方可以起诉到法院，强制要求对方继续履行合同或者追究对方违约责任。但是本书的第一章，作者提出了一个非常重要但又为人们所忽略的一点：合同是法律文件，但为一定的商业目的服务，其核心问题是商业问题，合同具有商业和法律的属性。合同的法律外壳下包含着商业的芯。 这一观点同时提醒到了公司内部的商务人士和外部的律师，一份合同的形成需要两方共同的努力才能完成。在这中间，双方耐心的沟通交流是必须的，尤其是律师，其需要通过与公司人员的深度沟通，理解合同背后的商业模式以及交易架构。
关于合同的表现形式
合同在大众眼中通常的表现形式基本是XXX协议或者XXX合同。但是本书的作者却提醒我们事实并不是这样的，这种狭隘的理解与实践中合同表现形式的多样性极度不符，而这也为现实中的诸多交易埋下了不少风险隐患。 在书中，作者列举了不少这样的例子:尽管双方签署的是一份备忘录、意向书，但是由于当事人在文字表述上的疏忽，法院却最终判决意向书具有合同法上的法律约束力，双方应当按照约定履行各自的义务。那这是为什么呢?作者给出了答案：合同不一定冠以“合同”之名。对于涉及合同主体权利、义务，表明合同各方愿意受其约束的意思，并由合同各方达成一致意见共同签署或确认的文件，都应当按照合同对待。合同的本质在于，它是一种合意或者协议。 进一步，笔者能够想到的送货确认单、招投标文件、订单乃至部分广告用语等在一定情形下实际上均可以解释为是一份合同或者属于合同内容的一部分。根据《合同法》的规定，口头约定也是合同的一种重要形式，只要有证据证明，法院就可以依照双方口头约定进行判决。
关于准法律文件的“备忘录”和“意向书”
备忘录和意向书在商业谈判中经常能够遇到，主要是在商业谈判的初期，合同还未最终签订时签署。其主要作用在于确定交易框架，固定双方所达成的共识。不过更为重要的意义，笔者认为还是在于锁定谈判对象以及防止商业秘密外泄这两点。因此，备忘录和意向书对于一些重大复杂、涉及面广、持续性久的商业合作交易项目谈判来说，其既保证了交易谈判顺利进行的可能性，又保留了当事双方顺利撤出交易谈判的权利，重要性实在不容小觑。 那么作为准法律文件的备忘录和意向书，其究竟与合同有什么区别呢?本书的作者认为其区别的关键不在于文件表面上的名称，关键还是在于文件中的条款是否普遍具有约束力。在备忘录和意向书中，其条款有“有约束力”和“无约束力”之分，而合同中的条款则大多具有约束力。 在商业实践中，备忘录和意向书关于商业安排的条款大多数都是没有法律约束力的，所以在条款用语中经常能够发现争取、尽力等暗含不确定表述的用语。有的更为严谨一些的意向书、备忘录，甚至会专门设定一个条款，明确本意向书或者备忘录除XXX条款均不具有法律约束力。而对于意向书、备忘录中安排的有约束力的条款，则通常包括了保密事项和独家谈判权。 以上，是笔者对本书第一章内容的解读与感悟。接下来，书中其他章节的内容我也将会陆续进行解读并及时进行分享。
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