第三节瑕疵请求规则
一、瑕疵请求规则概述 (一)拍卖法上的瑕疵 瑕疵本意指微小的缺点，法律上使用“瑕疵”一词时，通常指标
的物存在缺陷或转让的权利不存在、有欠缺等情况。②根据我国《产品质量法》、《消费者权益保护法》等相关法律的规定，产品存在缺陷
①无效。 ②
《民法通则》第58条第l款第5项规定：违反法律或者社会公共利益的民事行为
参见辞海编辑委员会：《辞海》，上海辞书出版社l999年版，第3463页。
第二章 特殊拍卖实体规则研究I 87
是不能容忍的，生产者或销售者理所当然应当为产品的缺陷承担责任。但拍卖法上的瑕疵却有着特殊的含义和意义。首先，拍卖法上的瑕疵与请求权相关联，不能产生请求权的拍卖标的缺陷不属于拍卖法上的瑕疵。拍卖标的往往是一种特殊商品，所谓特殊是指这些拍卖标的在拍卖前都已经过人们一定时期的使用、存放，或者在商品市场上几经流转，它们存在这样、那样的缺陷不足为奇，只要委托人
或者拍卖人事先将-j这、些缺陷告知竞买人，就不属于拍卖法上的瑕疵。 在此意义上，热卖法上数盥越指应当告知而没有告勉的拍卖楚的 ～的缺陷。其次，拍卖法上的瑕疵不包括可能造成人身损害或者他人 财产损害①的拍卖标的的缺陷。根据我国相关法律规定，因产品存厶n舻∞
在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者和销售者乏!翟毵
竺堂要挈鐾竺责仨，?姿种责瞪因麴l拍塞查墓匣豁鱼童签至三譬瑟
旦堂因为告塑而魑，在此意义上，拍差法上．的瑕疵仅指可能覆冥 。／， ’霪人蒙受拍卖标的本身价值损失的缺陷0、 ～—～一’ ^一
拍卖法上的瑕疵可能是真伪瑕疵，如竞买人被告知拍卖标的是 达。芬奇的画，实际上却是彻头彻尾的赝品；拍卖法上的瑕疵可能是 数量瑕疵，如拍卖人和／或委托人对拍卖标的数量言之凿凿，实际上 却短斤缺两；拍卖法上的瑕疵也可能是权利瑕疵，如竞买人被告知拍 卖标的属于委托人，实际上委托人对于拍卖标的根本没有处分权等， 瑕疵可能在方方面面产生，且瑕疵总是围绕拍卖标的而产生。总之． 一切应当告知而没有告知且足以使买受人蒙受经济损失的拍卖标的 的缺陷，均属拍卖法上的瑕疵。
(二)瑕疵请求权
瑕疵请求权是指买受人对于拍卖人和／或委托人能够请求一定给付的权利。瑕疵请求权因拍卖法意义上的瑕疵而产生，属于救济性请求权，即因权利人所享有的物权或者债权受到了不法伤害，权利人通过请求去获得救济。瑕疵请求权又属于实体法上的请求权，请求权人可以要求被请求权人恢复原状、赔偿损失等。请求权人既可
①此处“他人财产损害”是指缺陷产品以外的其他财产损害。参见《产品质量法》第 ，29条b
②参见《产品质量法》第29条和第30条、《消费者权益保护法》第40条。
881中国拍卖法律制度研究
以直接向被请求权人主张这一权利，也可以通过司法途径主张这一权利。
瑕疵请求权的权利人是买受人(竞买人)。竞买人在参与竞买前或参与竞买时，有权知道可能影响拍卖标的价值的所有瑕疵，如果这些瑕疵因他人的过错被隐蔽了，该竞买人在成为实际买受人时，就有权为自己因此而蒙受的损失主张权利。我国《拍卖法》第61条第1款规定：拍卖人、委托人违反本法规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。该法第35条规定：竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。
瑕疵请求权的义务人是拍卖人和／或委托人。相对于买受人的瑕疵请求权，拍卖人和／或委托人负有告知瑕疵的义务。拍卖人应当将自己旦知或者应知的拍卖标的的瑕疵告知竞买人，委托人应当将自己明知或者应买而!1卖标的的瑕疵告知拍卖人，否则，即应对瑕疵造成的损害承担责任。我国《拍卖法》第18条第2款规定：拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。第27条规定：委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。我国《拍卖管理办法》第3"1条规定：拍卖企业有权查明或者要求委托人书面说明拍卖标的的来源和瑕疵；拍卖企业应当向竞买人说明其知道或者应当知道的拍卖标的的瑕疵。
以上买受人(竞买人)的权利以及拍卖人和／或委托人的义务一一对应，独立存在。在拍卖实践中，竞买人是否就拍卖标的的瑕疵要求过拍卖人和／或委托△些明，于毒赢’嘉吴享r糯丰蕊两两瓣壁冠黩莳量厩律∑赢’：穗(丽确嚆莉瓣
疵，但拍卖人和／或委托人不能以竞买人未主动要求说明而推卸自己的责任。
瑕疵请求权不同于产品责任请求权。①其一，瑕疵请求权起因于责任人未履行告知义务，从而未提供给权利人有权期待的经济价
①此处“产品责任请求权”是指产品用户、消费者根据<产品质量法>、<消费者权益保护法》等法律而拥有的请求产品生产者、销售者损害赔偿的权利。
第二章 特殊拍卖实体规则研究l 89
值；产品责任请求权起因于责任人未提供合格的产品，从而未提供给权利人有权期待的人身、财产安全。其二，瑕疵请求权因责任人履行告知义务或“声明不保证”而不复存在，但责任人履行告知义务一般不能影响产品责任请求权，责任人更不能通过“声明不保证”豁免自己的产品责任。①其三，相对于瑕疵请求权的责任以存在过错为前提，遵循无过错无责任原则；而相对于产品责任请求权的责任已日益趋向于严格责任制，即无过错责任制。
(三)瑕疵请求规则的原理
在诸多拍卖法律规则中，瑕疵请求规则是产生较晚的规则之一。在拍卖历史上的较早时期，竞买人仅享有查验拍卖标的之权，而对于拍卖标的中难以发现的瑕疵并无请求赔偿的权利。瑕疵请求规则是随着商业法制的发达而产生的。随着商业法制的发达，有关保护产品用户和消费者权益的立法大量涌现，在这些立法中，有两方面的权利不可忽视：其一是产品用户和消费者有了解商品真相的权利；其二是产品用户和消费者有索赔的权利。这些权利影响拍卖方式的结果便形成了瑕疵请求规则。
瑕疵请求规则是依赖过错责任理论和担保责任理论而确立的。 过错责任理论是确立瑕疵请求规则的理论基础之一。人要为自己的过错承担责任。所谓过错是指行为人的主观状态，表现为故意或者过失。故意是较为明显的主观过错，反映在瑕疵请求规则中，就是拍卖人和／或委托人明知拍卖标的有瑕疵，却有意向竞买人隐瞒，致使竞买人在不明真相情况下购得拍卖标的。例如，1993年上海某拍卖行拟拍卖标明作者为吴某的《毛泽东肖像》画一幅，拍卖会举行前，吴某在该拍卖行印制的《图录》中发现了这幅画，遂立即联系该拍卖行，明确指出该幅画并非自己的作品，而是他人假冒其署名的伪作，但拍卖行出于商业利益的考虑，对吴某的声明未予理睬，且未向竞买人说明真相，即属于故意隐瞒瑕疵。过失是较为隐晦的主观过错，反映在瑕疵请求规则中，就是拍卖人和／或委托人应当知道拍卖
①“声明不保证”对瑕疵请求规则影响重大，在一定程度上构成瑕疵请求权的障碍。对“声明不保证”将在下文中论述。
901中国拍卖法律制度研究
标的有瑕疵，却由于自己的疏忽而未尽告知义务，致使竞买人在不明真相的情况下购得拍卖标的。对于过失的指控通常要满足三点：(1)责任人有尽到合理注意的义务；(2)责任人违背了该义务，即确有疏忽之处；(3)由于责任人的疏忽，致使权利人在不明真相的情况下购得拍卖标的。
采用拍卖方式时，尽到合理注意，告知存在的瑕疵，于维持交易的公平格外重要。因为，拍卖方式是通过买方竞争确定价格，只有全体竞买人事先知道了拍卖标的的所有瑕疵，他们在竞争过程中才可能考虑这些瑕疵，如此产生的成交价才可能是合理的。反之，必然产生价格虚高。
过错责任理论要求拍卖人和／或委托人尽到合理注意的义务，它以“应该知道”作为标准判断拍卖人和／或委托人是否存在过错。那么，如何理解“应该知道”呢?通过合理注意就能发现瑕疵往往需要一些特殊的知识水平和长时间的观察，如知识产权的瑕疵、文物古玩的瑕疵、名人字画的瑕疵等，没有一定的知识水平是难辨真伪的，因此，以平常人的知识水平来衡量是否“应该知道”是不切实际的，也是不合理的。是否“应该知道”应以拍卖人和／或委托人所处的特殊地位来考量。例如，如果委托人是古董收藏家，他就应当有超出常人的辨别古董真伪的能力，他应该知道的内容相比常人应该知道的内容就要广泛、深入得多；如果委托人是某专利权人，他就应该知道自己的专利是否已经过期i奎日果拍卖人是专营字画拍卖的，他就应该知道字画的基本鉴别等。另外，拍卖人和／或委托人相比竞买人有更毵1解拍卖标的的机会，法律上推定其应该知道拍耋标的的瑕疵。——蓰滔强拜亩勰确豆碱甬琢两预丽而手藏基础。拍卖标的也是商品，拍卖人和／或委托人应当为其出售的拍卖标的承担担保责任。竞买人在参与竞买时，有理由期望拍卖标的具有某种价值，在拍卖标的符合拍卖人和／或委托人担保内容的前提下，该期望的价值与拍卖标的的实际价值是相一致的。但如果拍卖标的不符合拍卖人和／或委托人担保的内容，情况就会完全相反，与拍卖人和／或委托人担保不符合的内容就构成拍卖标的的瑕疵。所以，瑕疵责任又被称为瑕疵担保责任。
第二章 特殊拍卖实体规则研究l 91
拍卖人和／或委托人对拍卖标的的担保分为明示担保和默示担保。明示担保源自拍卖人和／或委托人对拍卖标的所有权、质量、数量、规格、性能等所作的声明或陈述，如果拍卖人和／或委托人有过此种声明或陈述，就应担保拍卖标的与此种声明或陈述是相一致的。例如，拍卖公告中称某一文物是汉代的，就应保证文物是汉代的，东汉还是西汉可以不加追究，但如果买受人实际购得的是清代文物，他就可以追究拍卖人的担保责任。拍卖人和／或委托人就拍卖标的所作的声明或陈述越细致，担保责任也就越具体。明示担保不强求书面形式，口头声明或陈述也构成明示担保。明示担保在拍卖中普遍适用，无论竞买人看重的是拍卖标的的交换价值还是使用价值，明示担保都构成拍卖人和／或委托人的确定责任。
默示担保直接基于法律的效力，属于隐含在法律效力之中的对拍卖人和／或委托人出售拍卖标的的强制性要求。如果拍卖人和／或委托人意图销售某拍卖标的，就应担保该拍卖标的适合于销售，特定的拍卖标的应该能够适用于特定的用途。例如，如果拍卖标的是洗衣机，就应担保它能洗涤衣物；如果拍卖标的是电冰箱，就应担保它能用于冷藏食品；如果拍卖标的是水下照相机，就应担保它能用于水下摄影等。竞买人对于默示担保的内容有着十分的期待，但应认识到默示担保在拍卖方式中的适用范围会受到一定限制。其一，拍卖是一种特殊买卖，拍卖标的也不同于一般商品，因此，期待拍卖标的具有良好的品质可能是不切实际的；其二，拍卖标的的交换价值无法
二、瑕疵请求权的障碍
(一)拍卖人和／或委托人无过错
拍卖人和／或委托人无过错构成瑕疵请求权的实质性障碍。瑕疵责任属于过错责任，买受人主张瑕疵请求权是以拍卖人和／或委托人有过错为前提的，如果拍卖人和／或委托人能够证明自己无过错，买受人的瑕疵请求权在法律上就难以成立。在拍卖实践中，过错表现为下述两个环节的结合：其一，拍卖人和／或委托人明知拍卖标的
92 』中国拍卖法律制度研究
有缺陷或者应该知道拍卖标的有缺陷；其二，拍卖人和／或委托人故意向竞买人隐瞒了缺陷或者因为过失向竞买人隐瞒了缺陷。上述任何一个环节不成立，都能够成为瑕疵请求权的障碍。
无过错并非以拍卖标的无缺陷为前提。拍卖标的存在缺陷是正常的，如拍卖缺胳膊少腿的家具，或者拍卖缺页、破损的图书等，但拍卖人和／或委托人隐瞒这些缺陷是不允许的，拍卖会举行前，拍卖人和／或委托人应当确保所有竞买人完整地了解缺陷，不应有任何隐瞒。可见，过错并非针对缺陷是否存在，而是针对缺陷是否被告知。 无过错也并非意味一切缺陷已被告知。如果拍卖人和／或委托人的确不知道并且不应该知道拍卖标的有缺陷，则未告知不能算过错。拍卖标的的缺陷可能隐藏得很深，了解拍卖标的的缺陷可能超出了拍卖人和／或委托人的认知能力，如此，客观上即使拍卖标的存在缺陷，拍卖人和／或委托人也无须为此承担责任。可见，过错并非针对未告知的缺陷，而是针对应当告知而未告知的缺陷。
(二)买受人自己的过错
买受人自己的过错是构成瑕疵请求权的又一障碍，如果争议缺陷是由于买受人自己的理解或行为导致，针对该缺陷的瑕疵请求权不成立。买受人自己的过错主要包括：疏忽、误解、不当行为等。 疏忽是指未给予应有注意而导致的不周密、不细致。买受人的疏忽可能导致其未注意已声明的缺陷。例如，某拍卖行在拍卖一批缉私物品时，曾声明该批货物因受潮而有少许霉斑，买受人当时因与他人闲谈未注意到此声明，则买受人事后不能因拍卖标的有霉斑而主张瑕疵请求权。又如，某拍卖行在拍卖一幢房屋时，曾声明该幢房屋在地震时曾受到损伤，后虽经修补，但可能仍留有某些内部管道损伤未及修复，而买受人因为现场气氛而激动，未留意到此声明，则买受人事后不能因此内部管道损伤而主张瑕疵请求权。但另一方面，拍卖人和／或委托人对缺陷的陈述、声明等应当以足以引起竞买人注意的方式作出，并应确保覆盖所有竞买人，不得有意造成竞买人疏忽。例如，不得在竞买人必读的文件中闭口不提缺陷，却只在竞买人可看可不看的附件中轻描淡写地提到缺陷。但如拍卖人和／或委托人确已履行了义务，则买受人应为自己的疏忽承担责任。
第二章 特殊拍卖实体规则研究I 93
误解是指对某些事实的错误性看法。买受人的误解可能直接导 致拍卖标的“缺陷”的产生，而此类缺陷不能作为瑕疵请求权的依 据。例如，拍卖行称拍卖标的是中国古代文物，而买受人却误认为是 中国唐代文物；拍卖行称某汽车是一位不愿透露姓名的政府要员的 座车，而买受人却误认为是总统座车。误解所产生的缺陷是虚拟的 缺陷，这类缺陷原本是不存在的，造成缺陷产生的责任在买受人，故 买受人不能因此主张瑕疵请求权。当然，作为另一面，拍卖人和／或 委托人也应以诚相待，尽可能地避免使用足以引起竞买人误解的语 言或文字。
不当行为是指足以产生后果的不适当作为或不作为。买受人的 不当行为也可能制造缺陷，如毁损、污染拍卖标的等。如果买受人明 知缺陷是由于自己的不当行为而形成的，则主张瑕疵请求权属于诬 告。但问题在于买受人对自己的不当行为可能没有知觉，这时瑕疵 请求权是否成立就决定于缺陷的形成时间。拍卖人和／或委托人对 于拍卖标的卖出后形成的缺陷不负责任，也没有告知义务，即买受人 接受拍卖标的后形成的缺陷，买受人丧失瑕疵请求权。当然，这里还 会产生一系列的实践问题。例如，谁对拍卖标的缺陷形成的时间负 有举证责任?谁对不当行为负有举证责任?不当行为的标准是什 么?由于时间因素必然形成缺陷时拍卖人和／或委托人是否有告知 义务?这些问题的解决涉及更大范围的讨论。
(三)显而易见的缺陷
显而易见的缺陷是指拍卖标的的缺陷十分明显，一个智力正常 的人加以一般的注意就能够发现的缺陷。实践中，经常发生拍卖有 显而易见缺陷的拍卖标的的情形，当拍卖标的是收藏物品时尤其如 此。例如，拍卖标的是在战乱中被毁损一角的油画，或者拍卖标的是 在过去的使用中被折断扶手的红木太师椅等。这些拍卖标的存在缺 陷无须证明，问题是买受人是否可以因为上述明显的缺陷主张瑕疵 请求权。对此有正反两种不同的观点。正方的观点是：凡是缺陷就 应主动、明确地告知，未尽此义务者不得对抗瑕疵请求权。反方的观 点是：如果拍卖人已经为竞买人检验拍卖标的提供了方便，竞买人理 应审慎地检验拍卖标的，对于显而易见的缺陷，买受人没有瑕疵请}
笔者支持反方的观点。笔者认为．拍卖人和／或委托人的义务是
告知缺陷，告知的方法足多种多样的．如声明、陈述、指出．擞示等．拍
卖法定程序中的展示也是告知的方法之一。如果拍卖人接照{宏律规
定对拍卖标妁进行了充分的展示．而竟买人由于自身的原因来舱前
去检验拍卖标的．或者虽然去了．却未给予应有的注意．则他成为买
受人后不得围显丽鲟见的缺陷主张瑕疵请求权。邱如果缺陷屠明显
的t且经过了充分的展示．应推定竞买人i0绘知击丁块鹃．这种缺陷
不再陶成{F1卖击上的删疵；知此推定在一龄国家的法神中有明确的
根据。例如，(焚围绒一商法典)第二绾第316杀第3救规定：缔结合
同前，如果买方已按自已妁愿望充分检脸了商最．或拒绝捡验商品
时，对鄢些经检验即可发觋的缺陷就不存在担保问甩。‘法国民法
典)第1“2杀规定：出卖人对于明显的且买方自己能发现的瑕班，不
负担保责任·我闫法律填来卫类似明文辊定，但其中辱理足一脉相
。。兰±要苎，翌三苎要警巴望蔓陷，展示：粤炅一种告知，世根新合
理推论的告知，在此基础上．买受人耐璎疵请汤到障礴。
(四)
声明
的真伪或
卖标的的真伪或品质不予保证，井在不保证的范围内免艨自己的贪
任。声明不保证向所有竟买人伶达了这样一种信息：相关拍卖标妁
可舱有直伪或品质问题，竞买人应当谨慎行事。声明不保证掾志着
凤险的转移，一旦捕卖人和／或委托人作出声明，买受人在不保证曲
范围内将自行承担拍卖标的存在块陷的凤险。声明不保证意味着贪
任曲解膝，硒过声明不保证．拍蠹人和／或委托人解除丁不保证范围
内的瑕疵担保赍任。
声明不保证柯戚瑕疵请求权的障碍，这是我国拍卖诖律树度的
确窟规划a我国‘拍卖法)第61杀第2救规定：拍卖人、委托人在拍
卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质妁．不承担瑕皮扫保
第二章 特殊拍卖实体规则研究l 95
声明不保证虽然能够达到免除拍卖人和／或委托人瑕疵责任的效果，但实践中应当特别关注下述两方面问题：其一，根据我国法律规定，能够通过声明不保证免除责任的瑕疵仅指基垡瑕疵和暹里瑕魁苍氲插数量瑕疵揪I髌疵笠苴地种类的瑕疵，即拍卖人孤／或委托人不能通过声明不保证免除自己除真伪或若吾颥以外的其他瑕疵
责任。其二，声明不保证只能在拍卖人和／ 、
标的存在缺陷的情况下方能起到免责作用
卖人
已经知道或者应当知道拍卖标的存在缺陷，他们无权通过声明不保证免除自己的瑕疵责任。为此，我国《拍卖管理办法》第53条第2款规定：拍卖企业、委托厶明确知道或应当知道拍卖标的有瑕疵时，免责声明无效。
三、瑕疵请求规则的实践评述
(一)不保证条款问题
拍卖实践中，人们往往将“不保证条款”与“声明不保证”混为一谈，认为两者同属国家法律规定，具有同等效力，这实在是一种误解。关于‘‘声明不保证”，前面已有论述，它明确地规定在我国法律之中，属于我国拍卖法律制度中的确定规则，具有当然的法律效力；而“不保证条款”却不然，“不保证条款”来自于拍卖企业制作的规范性文件，此类文件可能使用各种不同的名称，诸如“拍卖规则”、“业务规则”、“业务规定”、“拍卖指南”、“买家须知”等，但万变不离其宗，“不保证条款”属于企业拍卖规则的内容，属于拍卖企业单方的意思表示。
拍卖企业总是习惯于运用“不保证条款”免除自己的经营责任，这种做法在拍卖实践中经常使用。有文章评论说：“索士比、佳士得公司在拍卖规则中都有不保证条款：公司、公司的雇员或代理人对任何拍品之作者、来历、日期、年代、归属、真实性或出处所作的任何说明，或对说明中的任何其他错误，或对任何拍品的任何瑕疵或缺陷，概不负责，并无对任何拍品作出保证。朵云轩艺术品拍卖公司、中国嘉德国际拍卖有限公司等在拍卖规则中，对担保这一条款也有类似
961中国拍卖法律制度研究
的表述。”①时至今日，这类“不保证条款”依然在我国大多数拍卖企业制作的规范性文件中大量存在。例如，《中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖规则》规定：本公司对拍卖品的真伪及／或品质不承担瑕疵担保责任。竞买人及／或其代理人应亲自审看拍卖品原物，自行了解有关拍卖品的实际状况，并对自己竞投某拍卖品的行为承担法律责任。本公司郑重建议，竞买人应在拍卖前，以鉴定或其他方式亲自审看拟竞投拍卖品原物，自行判断该拍卖品是否符合其描述，而不应依赖本公司拍卖品图录以及其他形式的影像制品和宣传品之表述作出决定。②《上海鸿海商品拍卖有限公司拍卖规则》规定：拍卖公司对拍卖品的真伪及／或品质不承担瑕疵担保责任。竞买人及／或其代理人应亲自审看拍卖品原物，对自己竞投某拍卖品的行为承担法律责任。拍卖品图录中的文字、参考价、图片以及其他形式的影像制品和宣传品，仅供竞买人参考，并可于拍卖前修订，不表明本公司对拍卖品的真实性、价值、色调、质地、有无缺陷等所作的担保。拍卖公司及其工作人员或其代理人对任何拍卖品用任何方式(包括证书、图录、幻灯投影、新闻载体等)所作的介绍及评价，均为参考性意见，不构成对拍卖品的任何担保。拍卖公司及其工作人员或其代理人毋需对上述之介绍及评价中的不准确或遗漏之处负责。③《中国宁波金桥拍卖有限公司拍卖规则》第4条规定：本公司不承担拍卖标的瑕疵担保责任，且仅以标的现状进行拍卖，本公司所提供的有关标的资料也只供竞买人参考。竞买人有权了解拍卖标的，阅读有关资料，并在拍品展示期实地查勘，但竞买人一旦参与竞买，即表明已完全了解并接受标的现状(包括瑕疵)。④
所有这些“不保证条款”都坚持一个共同的命题，即拍卖企业不承担拍卖标的的任何瑕疵担保责任。支持这一命题的理由有二：其一，所有竞买人应当清楚，拍卖是以拍卖标的现状为基础进行的买
①郑鑫尧：《“不保证条款”与打假》，载<解放日报》1996年3月11日第ll版。
②参见《中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖规则>第5、32条。转引自郑鑫尧主编：《拍卖实用手册：法律与规则>，上海财经大学出版社2004年版，第l62一l73页。
③参见<上海鸿海商品拍卖有限公司拍卖规则》第5、30、31条。 ④参见《中国宁波金桥拍卖有限公司拍卖规则》第4条。
、
第二章 特殊拍卖实体规则研究l 979
卖，拍卖人已安排竞买人查验过拍卖标的，一旦参与竞买，即表明竞9买人已完全了解并接受标的现状(包括瑕疵)，因此拍卖人无须承担j瑕疵担保责任。其二，拍卖人对拍卖标的所作的任何宣传、介绍、评、价等，哪怕确有错误，仅供竞买人参考，不构成拍卖人对拍卖标的的任何担保，因此拍卖人也不承担任何瑕疵担保责任。 q 如此“不保证条款”能够达到拍卖人希望其达到的效果吗?不鲁能。笔者认为，拍卖人制作如此“不保证条款”，有两方面误解。其．!：J一，拍卖人误认为“不保证条款”具有法律规范的效力。考察各拍卖P企业的拍卖规则，当涉及“不保证条款”时，其行文、语气都有点立法的意味，不少拍卖企业也的确将自己制作的拍卖规则视为法律。这rr是错误的。在我国，只有立法机构或者立法机构授权的机构可以制习定法律，而且不同的立法机构或者其授权的机构在制定法律时还受’其职权限制。拍卖企业既非立法机构，也非立法机构授权的机构，它只是拍卖法律关系的当事人之一。因此，拍卖企业可以制作“不保L一
证条款”，但“不保证条款”无丝毫法律规范的效力。其二，拍卖人误一／认为自己已将“不保证条款”告知了竞买人，竞买人当然应当受“不整．保证条款”约束。的确，“不保证条款”可以作为合同条款约束竞买。人，竞买人在不保证范围内所遭受的瑕疵损失，拍卖人不负责任。但习是，“不保证条款”不是当然的合同条款，它作为合同条款约束竞买》人葚薷耍磊趸二重磊蒺萘祥丽j云五冤蒺条件诸如：为竞买人(买受向人是需要满足一些先决条件的，这些戋迭条件诸如：为竞买人(买受H人)所知晓、理解和接受；内容公正、合理；不违反法律、法规和公共墨秩序鲁■辩隔蘧垂魂瓢件，不难发现“不保证条款”存在重大缺，陷。冶兔，“不保证条款”出自拍卖企业单方面制作的拍卖规则，它?仅是拍卖企业单方的意思表示，虽然不能一概否定它可能已被告知1El
大竞买人的风险，tt不保证条款’’支持拍卖人对自己的过错不负责晶
八
981中国拍卖法律制度研究
担责任，而且对于可以或者已经发现的真伪和品质瑕疵也不承担责任，甚至对存在于拍卖标的上的任何瑕疵均不承担责任，这不禁使人产生疑惑，而如果这种状况允许存在，且可以以法律为其后盾的话，拍卖企业在市场交易中除了获得利益外还承担什么市场责任?
综上所述，笔者认为，存在于我国拍卖企业制作的拍卖规则中的“不保证条款”，因其违反我国《拍卖法》确立的原则和相关规定，应当废止。作为市场一分子的拍卖企业应当担负起自己的市场责任来，并在法律允许的范围内合理地规避自己的市场风险。法律是公正的，法律要求公正，任何以一己私利，妄图在市场交易中只享受权利不承担义务的做法，都只能是自欺欺人。
(二)“声明不保证”的法定限制问题
通过“声明不保证”免除瑕疵担保责任，是拍卖法律关系中法律责任构成的一大特征。但“声明不保证”的范围是否可以被扩大到无限?是否应当为“声明不保证”的效果设置一些限制?这不仅涉．及法律的解释问题，也是一个重大的实践问题。
要明晰“声明不保证”的法定范围，首先要了解它作为一项法律规则出台的理由。“声明不保证”被《拍卖法》接受并非没有阻力，按《产品质量法》、《消费者权益保护法》等相关法律所建立起来的法律制度，担保是与出售商品伴生的，从消费者、客户利益出发，出售商品必须有担保，不能够保证的商品不允许进入流通环节，因此，“声明不保证”不能免除生产者或者销售者的责任。“声明不保证”之所以被我国《拍卖法》接受，是考虑到拍卖市场的实际情况。前文述及， i‘拍卖标的属于特殊商品范畴，其多样性和复杂性导致对许多拍卖标的而言，即使相当努力亦难辨真伪或品质。以艺术品为例，“从古至今，还没有一套公认的、科学的仪器来鉴别真假，完全凭有经验的大师来鉴定，即使著名的专家、权威，其鉴定结果也不能作为‘终审’，往往几位专家鉴定就会有几种说法”①。如此情形，如禁止这些拍卖标的出售，拍卖市场会遭受过度打击；如允许这些拍卖标的出售，则拍卖人和／或委托人始终处于担保责任的威胁之下。正是出于合理
①郑鑫尧：《“不保证条款”与打假》，载<解放日报》1996年3月Il日第ll版。
第二章 特殊拍卖实体规则研究l 99
1笪拍卖当事人权利义务的良好愿望，从维护拍卖市场健康发展的角度出发，才有了“声明不保证”的出台。《拍卖法》第61条规定：拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。
任何法律条文的正确性、合理性，均需通过实践检验。但“声明不保证”出台以来，其市场效果很不理想，立法者合理平衡拍卖当事人权利义务、维护拍卖市场健康发展的良好愿望，被一些别有用心的市场手段扭曲了，公正的法律机制在这些市场手段面前表现得束手无策，立法目的难以达到。
市场手段之一是，任意扩大不保证的范围，声明对拍卖标的的所有瑕疵均不负担保责任。当下，各拍卖企业制作的拍卖规则中的“不保证条款”就是这一市场手段的具体体现。将不保证的范围扩展到“真伪或品质”以外的所有瑕疵，是对《拍卖法》中“声明不保证，，
的严重扭曲。前述已论及，卫明不保证’’合理性的基础是，当今科
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陷，竖△塑／或委托人并无过错，故可以通过声明不保证而免责。那么，哪些瑕疵的存在与香蓖“当今科学发展的水平尚无法判断”的呢?实践证明，只可能是“真伪或品质”瑕疵。所以，我国《拍卖法》将“声明不保证”的范围严格限定为“真伪或品质”，任何其他类型的瑕疵都不在“声明不保证”的范围之内。一些拍卖企业看丢模糊这一界线，任意扩大“声明不保证”的范围，是极端的不负责任。试问。揖卖人和／或委托人对于拍卖标的数量瑕疵也可以声明不保证吗?拍卖标的的数量也是“当今科学发展的水平尚无法判断，，的吗?拍卖人和／或委托人对于拍卖标的权利瑕疵也可以声明不保证吗?拍卖标的是不是自己的或者自己有无处分权也是“当今科学发展的水平尚无法判断”的吗?
市场手段之二是，拍卖人和／或委托人明知拍卖标的有假或者品质有缺陷，却故意掩盖真相，并作出一份带有中性色彩的不保证声明，将可能的损失和所有的责任统统甩给竞买人(买受人)。这一市场手段极具欺骗性，如果竞买人(买受人)也看出了其中的缺陷，可
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能少受损失；如果竞买人(买受人)不能看出其中的缺陷，就落入了， 陷阱之中，必将遭受损失，且失去了任何可以获得救济的机会。将 “声明不保证”运用于掩盖已知缺陷，是对《拍卖法》中“声明不保证” 的又一严重扭曲行为。按我国立法的初衷，“声明不保证”针对的是 一些难以确知真伪或者品质缺陷的拍卖标的，是因拍卖市场的特殊 性而设置的平衡措施，“尽到责任且难以确知拍卖标的的真伪或者 品质缺陷”，是作出“声明不保证”的基本前提。如果明知拍卖标的 有假或者有品质缺陷，还以“声明不保证”掩盖，无异于对竞买人的 欺诈。
市场手段之三是，针对一些难以确知真伪或者品质缺陷的拍卖 标的，作出相互矛盾的正反两种声明，一方面强调拍卖标的是真的， 没有品质缺陷；另一方面又强调对拍卖标的的真伪或者品质缺陷不 予保证。若干年前，在浙江省发生的一桩拍卖纠纷案中，拍卖企业的 行为将这一市场手段表现得淋漓尽致。在该案中，某拍卖企业一方 面通过新闻媒介向公众说明，包括张大千《仿石溪山水图》在内的一 批画作是百分之百的真迹，另一方面又向所有的竞买人声明，对包括 张大千《仿石溪山水图》在内的一批画作是否为真迹不予保证。①该 拍卖企业这一别有用心的做法一经披露，立即引起人们的广泛质疑， “欺诈”、“设套”的谴责声不绝于耳。如此“声明不保证”是导致竞买 人误解的重要根源，因为对于真迹的说明具有确定性，而不保证的声 明只意味可能不是真迹，两相比较、衡量，按概率选择总是倾向真迹， 而这种选择恰恰是错误的。
市场手段之四是，在作出相互矛盾的正反两种说明时，分轻重缓 急，以显要方式重复、重点说明拍卖标的的优点，却将不保证的声明 一笔带过。具体的做法可能是用一句轻描淡写的口头声明表明不保 证的态度，也可能是将书面的不保证声明夹带在有关资料中分发。 更有甚者，一些拍卖企业习惯于将书面不保证声明夹带在一堆可看 可不看的材料中发给竟买人，不仅没有强调，连句提示也没有。如此 行为的目的一目了然，因为不保证声明可能影响交易或者交易价格，
①参见《新民晚报》1996年3月16 E1。
第二章 特殊拍卖实体规则研究1101
拍卖企业不希望竞买人重视不保证声明的内容和意义，不保证声明 对这些拍卖企业来说仅是推卸法律责任的手段。
上述种种市场手段有一个共同的特点，即均以《拍卖法》中的 “声明不保证”规定作为法律根据，有此坚强后援，拍卖企业无瑕疵 担保责任之虑。笔者认为，《拍卖法》考虑到拍卖市场中拍卖标的的 多样性和复杂性这一现实情况，规定拍卖人、委托人在“声明不保 证”后，免除瑕疵担保责任，本无可非议。但应当意识到，如此规定 无异于授予拍卖人、委托人自我免除责任的权利，而这一权利的行使 不应当是无限制的，《拍卖法》中“声明不保证”规定的缺陷正在于无 限制。这一缺陷在《拍卖法》实施后的不长时间内就已经暴露无遗，、}眠也引起了政府有关部门的关注。为此，商务部颁发的《拍卖管理办 f始Q法》第53条第2款规定：拍卖企业、委托人明确知道或应当知道拍卖!’、‘蝣糯疵时，免责声明无效。该规定在一定程度上限制了“声明份、ll垛保锰专；螽卖实践中被滥用，但问题在于这一限制是不是充分的?队11禾保证”在拍卖实践中被滥用，但问题在于这一限制是不是充分的?愎移这一限制是否已解决了暴露在实践中的所有I"．-1题?答案应当是否；蕊定的。
吖‘ 笔者进一步认为，前述种种市场-T-段均具有市场诈欺性质，与’P7《拍卖法》中“声明不保证”的立法目的相悖。为此，应根据公开、公 平、公正和诚实信用原则，为“声明不保证”设置充分、完善的限制。 这些限制应当包括：其一，不保证的效力应当严格限制在拍卖标的 “真伪和品质”的范围之内，任何超出此范围的不保证声明无效。其 二，拍卖人和／或委托人明确知道或者应当知道拍卖标的存在缺陷 时，应当向竞买人说明，并不得以不保证的声明免除自己的瑕疵担保 责任。其三，拍卖人和／或委托人一旦对拍卖标的是否存在缺陷作出 不保证的声明，则不得再作出与其相矛盾的陈述或说明；在拍卖程序 进行中，任何相互矛盾的声明、说明或陈述，均按对竞买人有利的竺一 墨进行益■面蔟丽焉赢恧厕：耍翌箩而。 。声明明确告知竞买人，否则不发生不保证的效力。
(三)是否存在瑕疵——证据的对抗问题
买受人要想依照瑕疵请求规则主张权利，他首先就要证明未告 知的瑕疵确实是存在的。拍卖标的存在未告知的瑕疵，需要有证据
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来证明。根据我国《民事诉讼法》第63条规定，证据是认定事实的根据，证据的种类包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
拍卖实践中，围绕是否存在未告知瑕疵的争议最终往往形成证据对抗。这是因为，此种争议大多发生在文物、古玩、艺术品等的真假问题上。文物、古玩、艺术品等的真假问题是一个十分专门化的问题，这个问题的解决基本上是依赖权威专家的鉴定的，除此之外，难有更好的方法。一般情况下，如果有权威专家的鉴定结论，就能对未告知瑕疵是否存在作出肯定或者否定的回答，但事情也可能因此种鉴定结论而变得更加复杂。
据报道，浙江中澳纺织有限公司(以下简称“中澳公司”)于1996年1月16日向杭州市中级人民法院递交诉讼，诉浙江国际商品拍卖中心有限责任公司(以下简称“拍卖公司”)拍卖赝品。①l995年10月28日，九五秋季拍卖会在杭州举行，拍卖会由拍卖公司主办，协办单位有中国美术学院、西泠印社、浙江美术家协会等。拍卖公司推出张大千先生的《仿石溪山水图》，该画右侧有谢稚柳先生题跋，左侧有徐邦达先生题跋。拍卖会上，经几番竞价，此画最终由中澳公司以110万元购得。事后因怀疑此画为赝品，中澳公司专程赴北京请书画鉴定权威徐邦达先生、史树青先生鉴定。徐邦达先生在鉴定书上写道：“……审视乃为摹本，裱边上拙书之跋，本题在原画上，今为移装于摹本左侧。”史树青先生在鉴定书上写道：“张大干仿石溪山水大立轴，自题参王叔明、黄子久画法，此题与本幅内容大相径庭，用笔设色毫无石溪本色，更乏王叔明、黄子久韵致。此幅所用颜料很脏，虽是大幅，内容显得琐碎。题款字体薄弱，无大干先生之神采，图章位置太高，油新、色浮，非五十年前所盖。”以上两位先生的鉴定结论
①参见《新民晚报》1996年3月16日。
第二章 特殊拍卖实体规则研究I l03
很清楚：九五秋季拍卖会上的《仿石溪山水图》是赝品。为此，中澳公司与拍卖公司交涉，要求后者收回此画。然而，中澳公司的要求被拍卖公司断然拒绝，拍卖公司称自己握有足够的证据，证明《仿石溪山水图》是张大千所画真迹，事后拍卖公司出示了书画界泰斗谢稚柳先生的亲笔鉴定：“……壬申曾有人持来求鉴，并于此图上题识，定为真迹。近复有人持来证实前所为题识，因再为确定此图为真迹无疑。”至此，双方各执一词，互不相让，遂引发诉讼。
本案所涉鉴定人中，单从徐邦达、谢稚柳两位先生而言，均为我国书画界泰斗、鉴定大家，素有“南谢北徐”之称，作为书画真伪的鉴定人，只要有一人的鉴定，通常就能形成定论，而本案中却同时有两个人的鉴定，且鉴定结论正好相反。
本案所表现出来的证据对抗问题在我国司法界并不少见，即使法定鉴定机构的鉴定结论也经常性地出现对抗，对此已有学者建议，对法定鉴定机构进行系统管理，强调申请鉴定的程序，区别当事人自行委托鉴定和人民法院委托鉴定，对人民法院委托鉴定的结论不随意推翻，尽量防止出现一事(物)重复鉴定、多头鉴定的不合理情形。对于一方当事人聘请的专家以个人名义出具的鉴定结论应慎重对待，如将专家的鉴定结论作为证据看待时，专家应履行证人义务，以一允许的情况下出庭说明出具鉴定结论的理由，如出现专家的不同鉴定结论时，应对专家的鉴定结论进行权衡。
我国的证据规则正在完善过程中，2001年最高人民法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》，这对于解决拍卖纠纷中因瑕疵是否存在而产生的证据对抗，对于引导拍卖企业正确认识自己的瑕疵责任，均具有积极意义。实践中，有些拍卖企业认为，就拍卖标的是否存在瑕疵而言，当专家的鉴定结论有异议时，结论应当有利于拍卖企业，即买受人失去与拍卖企业交涉的权利。对照《关于民事诉讼证据的若干规定》，这种认识是没有法律根据的。《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定：人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料
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和证人证言；原始证据的证明力一般大于传来证据；直接证据的证明力一般大于间接证据；证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。据此，笔者认为，当专家的鉴定结论有异议时，应当考虑下列因素：其一，作出鉴定结论的专家与拍卖企业和／或拍卖标的的瑕疵之间有无利害关系；其二，专家鉴定结论在证明力排序中的序位；其三，专家鉴定结论的针对性和权威性；其四，专家鉴定结论的合理性和多寡；其五，专家鉴定
律规定中的“损害”呢?的确，有未告知瑕疵的拍卖标的并不像能够造成人身、财产损害的商品那样，给买受人的人身或者其他财产造成损害，换言之，如果给买受人的人身或者其他财产造成损害的话，就要追究侵权人的产品责任了。
笔者以为，《拍卖法》上述规定中的“损害”应当指由未告知瑕疵带来的拍卖橱的查身生企值占驹诚损。拍卖的价格形成是通过买方竞价完成的，如果拍卖人、委托人已告知拍卖标的的缺陷，竞买人在竞价过程中就会考虑这些缺陷，从而约束报价；反之，竞买人在竞价过程中就会将拍卖标的误认为是无瑕疵的，报出的价格没有来自瑕疵的约束。这一机制说明，存在未告知瑕疵时，一定会有价值上的损音，有因未告知瑕疵带来的价格上的差异。但问题在于，这一价值上的损害或者说价格上的差异在实践中有时难以衡量。例如，因拍卖
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包括返还财产和赔偿损失。①追究拍卖人和／或委托人责任的具体方式有：(1)如买受人希望将拍卖标的退回的，责令拍卖人和／或委托人收回拍卖标的、退回已收的钱款，并赔偿买受人为参与拍卖所支付的所有费用。(2)如买受人仍希望保留拍卖标的或者已无法退回拍卖标的的，可视个案情形，责令拍卖人和／或委托人赔偿买受人因此遭受的损失。(3)如拍卖人和／或委托人翊显恶意的，责令拍卖人和／或委托人按买受人的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为买受人已支付金额的一倍。②
四、瑕疵请求规则的效力范围
瑕疵请求权是买受人拥有的权利，买受人当然应该合理、正当地行使该权利，在此意义上，可以说买受人也受瑕疵请求规则的制约。但瑕疵请求规则主要是针对拍卖人和委托人，除他们有正当理由对抗瑕疵请求权外，必须按此规则收回拍卖标的和赔偿买受人的损失。 (一)谁知晓谁负责
：‘谁知晓谁负责”是指谁知道或者应当知道拍卖标的存在瑕疵而未告知，谁就应当为此承担责任。“谁知晓谁负责”是《拍卖法》为瑕疵责任的承担者规定的责任分配原则。《拍卖法》第61条第l款规定：拍卖人、委托人违反本法有关规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。
委托人必须受瑕疵请求规则制约。委托人是拍卖标的的所有权人或者处分权人，他一般要对未说明拍卖标的瑕疵承担最终责任。从《拍卖法》第27条规定的告知程序上看，委托人负有第一性的告知义务，签订委托拍卖合同之时，委托人就应当将自己所知道的或者
①笔者认为，<拍卖法》针对拍卖人和／或委托人的瑕疵告知义务，未规定承担返还财产的责任方式，是一大缺陷。买受人因拍卖人和／或委托人的过错而购得有未告知瑕疵的拍卖标的时，首先有权要求拍卖人和／或委托人收回有瑕疵的拍卖标的，同时返还买受人已支付的钱款。其法律根据参见‘民法通则>第106条第2款、第l34条。
②拍卖人和／或委托人恶意欺诈买受人的，其行为性质十分恶劣?对此，可参照《消费者权益保护法》第49条的规定进行处罚。
第二章 特殊拍卖实体规则研究l l07
应当知道的拍卖标的瑕疵告知拍卖人，如果委托人未能履行此项义 务，将难以推卸最终承担瑕疵责任。
拍卖人也必须受瑕疵请求规则制约：虽然委托人负有第一性的 告知义务，但拍卖人的瑕疵责任并不以委托人的事先告知为前提，即 使委托人未向拍卖人告知瑕疵，拍卖人依然在下述两个层次上对未 告知的瑕疵向买受人承担责任。其一，买受人证明拍卖人已经知道 或者应当知道拍卖标的存在未告知的瑕疵。委托人未告知不能证明 拍卖人不知道或者应当知道拍卖标的存在未告知的瑕疵，甚至委托 人不应当知道也不能证明拍卖人不应当知道拍卖标的存在未告知的 瑕疵。拍卖人作为委托人的代理人有独立的法律地位和行为能力， 其对未告知的瑕疵是否已知或者应知，应视具体情况而定，其中，拍 卖人的人员构成、拍卖人从事拍卖的专业程度等是不能忽视的考虑 因素。其二，拍卖人先行负责。
总之，瑕疵责任可能由拍卖人和委托人共同承担，也可能由拍卖 人或委托人单独承担，这里的责任分配原则是：“谁知晓谁负责”。 (二)拍卖人先行负责
所谓拍卖人先行负责是指，只要买受人能够证明拍卖标的确实 存在应告知而未告知的瑕疵，则无论该瑕疵责任应由拍卖人承担，还 是应由委托人承担，均由拍卖人先行承担责任，或者收回拍卖标的 (返还钱款)并赔偿，或者仅为赔偿。至于其中应由委托人承担的责 任，在拍卖人承担责任后，再向委托人追偿。
在瑕疵责任的追究过程中推行拍卖人先行负责制，有其充分的 理由。第一，拍卖实践中，由于委托人有权要求拍卖人对其姓名、住 所等私人信息进行保密，委托人往往隐身在交易关系之外，因此，即 使购得拍卖标的之后，买受人通常也不会知道谁是委托人。第二，由 于委托人可能是个人，可能居无定所，买受人直接找委托人主张权利 颇费周折，十分不方便。而拍卖人是法人，有确定的住所和固定的营 业场所，由其先行负责符合现代商业的要求，有利于买受人实现权 利。第三，在拍卖法律关系中，买受人与委托人之间没有合同关系， 当委托拍卖合同签订后，拍卖人就取代了委托人在买卖关系中的地 位。在买受人眼中，拍卖人就是交易的对方当事人，自己在交易中所 I
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遭受的损害当然应当找拍卖人主张权利。另外，由于委托人总是隐身在交易之外，买受人也无法证明委托人是否已履行了告知义务。 拍卖人先行负责类似法律上的连带责任。瑕疵请求规则的运作，在拍卖人先行负责的保障下，其结果导致拍卖人对委托人的过错承担连带责任，该连带责任甚至不以拍卖人存在过错为前提。拍卖人先行负责的法律后果是，对于买受人来说，拍卖人的瑕疵责任是第一性的，拍卖人不能以委托人的瑕疵责任来推卸自己的责任，即使瑕疵责任确实应由委托人单独承担，拍卖人也须先行负责，然后向委托人追偿。当然，如果拍卖人自己也有过错，那么其只能就委托人过错造成的损害部分主张追偿的权利，而对于自己过错造成的损害部分无权追偿。
第四节禁止参与竞买规则
一、禁止参与竞买规则概述
在国际上，关于哪些人应当被禁止参与竞买，有三种规范做法。第一种规范做法是，禁止拍卖人和委托人参与竞买；第二种规范做法是，禁止拍卖人参与竞买，但对于委托人参与竞买却不加以禁止；第三种规范做法是，只要不存在恶意串通，对拍卖人和委托人参与竞买都不加以禁止。上述第三种规范做法实际上是对禁止参与竞买规则的否定。否定也好，肯定也好，或者肯定到什么程度，都应根据国情，根据拍卖市场的发育程度而定，而不应照搬他人做法。我国《拍卖法》既禁止拍卖人参与竞买，也禁止委托人参与竞买。因此，我国拍卖法律制度中的禁止参与竞买规则包含禁止拍卖人参与竞买和禁止委托人参与竞买。
(一)禁止拍卖人参与竞买及其理由
禁止拍卖人参与竞买是指拍卖人不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。例如，某拍卖公司(拍卖行)接受海关委托，拍卖一批走私摩托车。该拍卖公司接受委托后，就只能以拍卖人的身份出现，组织和实旅拍卖活动，即只能做“卖”的行为，而不能以竞买人的身份或者委托他人以竞买人的身份
给北京某国际拍卖有限公司关于竞买人数及竞买保证金等问题的复函
给北京某国际拍卖有限公司
关于竞买人数及竞买保证金等
问题的复函+
北京某国际拍卖有限公司：
你公司致中国拍卖行业协会法律咨询委员会的《请示》收悉。《请示》中咨询的问题在我国当前的拍卖活动中时有发生。为此，中国拍卖行业协会法律咨询与理论研究专业委员会根据你公司提供的资料进行了研究，现复函如下：
一、根据《中华人民共和国拍卖法》(以下简称《拍卖法》)第3条“拍卖是指以公开竟价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”的规定，举办拍卖活动，应当满足公开竞价的条件。 ‘ 、 二、《拍卖法塑继鲞堡中羞未对参加拍宴迂动的竞买人盟默 —————————__————————————__————一 一一-7 b人数作出规定。根据商务部《拍卖管理办法》第40条第l款“有下列-—--—————’～- )． 、
差兰磊黧淼{淼至会炙篓簇萎嚣徘．在一场拍卖会中有两个以上(包括两个)竞买人参加竞买就可以举办＼。J．、’’拍卖活动。
三、当前，我国相关法律法规中并不要求，实际上也不可能规定每一个拍卖标的都必须对应两个以上竞买人参加竞买。很多拍卖活动(如文物艺术品、二手机动车及许多民用物品的拍卖)，每场拍卖会有
拍卖法案例指南·续编
几十、上百甚至近千件标的物，如果要求每件标的都有两个以上对应竞买人，显然是不可操作的。
四、在拍卖实践中，一场拍卖会只要有两个以上竞买人参加就可以举行，竞买人的最高应价达到或超过保留价，并经拍卖师确认即可以成交。这种做法并不违反《拍卖法》及相关法律法规的规定，已经成为我国拍卖市场的行业惯例。
综上，你公司拟定于2006年4月22日举办的拍卖会已经有5个竞买人办理了登记手续，如果本次拍卖活动的拍卖标的和拍卖程序符合《拍卖法》及相关法律法规的规定，拍卖会可以如期举行。
专此复函。
中国拍卖行业协会法律咨询委员会
2006年4月20日
附：关于竞买人数及竞买 保证金等问题的请示
中国拍卖行业协会法律咨询委员会：
我公司定于2006年4月22日举办一场房地产拍卖会，共有三个标的。一号标的保证金为2500万元整，二、三号标的保证金均为10万元整，现在已经有5个竞买人办理了登记手续并交纳了保证金。登记竞买一号标的的有一个竞买人，其余的竞买人均交纳了l0万元整。依据《中华人民共和国拍卖法》，我们认为本场拍卖会的竞买人人数已符合《中华人民共和国拍卖法》的规定，拍卖会可以合法举行。但有人提出异议，认为一号标的只有一人登记，不能举行拍卖会。
本场拍卖会能否正常合法举行，为慎重起见，特请示中国拍卖行业协会法律咨询委员会给予指示为盼。因时间很紧，望尽快答复。
，’
北京某国际拍卖有限公司 2006年4月20日186
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