读书笔记|波斯纳法官司法反思录
北京大学出版社2014年版 [美]理查德·波斯纳著 苏力译
波斯纳认为当前美国法院面对着内外部复杂性增长的夹攻。外部复杂性，是指引发案件的外部环境“事实”的日渐复杂，具体表现为生物化学、咬痕物证、大灾难风险、软件工程等外部科技的快速发展给法院提出了新的挑战，而不具备相应专业知识又无法拒绝裁判的法官面对这类案件时显得无力。内部复杂性则是法官为了面对外部复杂性不至于因无知而惊慌失措所以刻意将法律过程“复杂化”从而避免与外在现实的正面对峙，表现为司法意见书呈现出过分形式主义的倾向。
在法院应对外部复杂性的过程中，某些有益的变化正在发生。如电子法律检索的产生(最典型的检索工具为Westlaw和Lexis)以及法官数量及其工作人员的数量增长。推动法院法官和工作人员人数增长的重要原因是案件数量的极速增长，但就联邦最高法院的情况看来，虽然工作人员增大，但其产出却降低了，而总体司法意见书的质量并未见显著提升。
波斯纳认为目前司法意见书的撰写质量堪忧，不够坦诚、不够具体、专注于琐碎、过分形式主义且对读者不友好。这其中的原因一是因为在判例法的背景下，法官不需讨好读者其作品也能被阅读。其二是法官惯于将司法意见初稿写作的任务交由法官助理完成(也称“贝克模式”)，然后由自己进行编辑修改。
近年来申请成为联邦最高法院法官助理的人数显著增加，成为法官助理的门槛也愈发提高，每年度复审的案件数量却不升反降。这意味着更为优秀的法官助理们有更多时间投入到某个特定案件中。与此同时，法官却将更多时间投入到了超司法的活动中——主持模拟审判、著书立说、出国讲演。人员的增多和臃肿使得法官用以管理人员的时间也相应增多。面对优质的法官助理和留给法官们超司法活动和审判之外不多的空余时间这一现实，法官们对于委托法官助理写作司法意见初稿这一诱惑很难不动心。但这种模式最大的弊病在于，初稿写作者已经将司法意见书的框架锚定了(我理解为锚定效应的一种体现)，即使经验丰富的法官再加以修改也不过是在原基础上进行一些修饰和润色。而法官助理起草的意见缺乏个性和经验的表达，甚至在某些情况下与法官的意见相悖。如若法官推倒重来，则会造成效率低下和延迟。同时，由于法官助理多是法学院的在校生，他们所掌握的只有常规的法律分析等背景知识，这使得他们撰写的司法意见过于形式主义。
导致这种司法意见书风格的原因之三则是法官对形式主义或是现实主义路径的选择差异。(几乎没有处于极端形式主义或极端现实主义的法官，因此以下讨论的只是偏形式主义或偏现实主义的法官。)形式主义的法官认为法律见之于权威文本，而法官的任务就是对事实适用法律，判断在法律适用上哪方律师的工作更有说服力。当他们发现在某案件中可适用的制定法语言和立法者意图含糊不清而诸多先例冲突时，他们将努力诉诸更高层级的规则而非试图作出政策判断。真到了非作出判断不可的那一步，他们宁愿死守老掉牙的经验主义也不愿对社会科学分析有多余的青睐，因为他们认同法官作为裁判者的消极被动姿态。
现实主义的法官认为目的解释优于文义解释，而当立法意图难以辨认时，法官就要充当解释者甚至立法者的一个帮手。但负责任的法官会限定立法功能的行使仅限于在法官懂得如何做的地方。他们认为法律根基于现实，但也要符合外行人的直觉，司法意见书应当更为简明，需要借助一些图表帮助理解。
波斯纳对新任联邦上诉法院法官给出了如何决策的建议，他坚信，没有初审法官经验的上诉法官应不时下到其所在巡回区的地区法院主持初审，更好地管理法官助理。波斯纳法官主张面对复杂的案件时，上诉法官应当少些消极被动，多些事实和政策的导向。但消极被动——包括“司法谦抑”和文本原旨主义——仍对法官很有吸引力。
司法谦抑的含义有三种：一是法官只适用法律不创造法律，也即形式主义;二是法官在非常大的程度上尊崇其他官员的决定;三是不情愿以宪法为根据来废除立法，也即“宪法性谦抑”。
关于“宪法性谦抑”，最著名的为泰耶尔派的理论。泰耶尔认为，只有当一个制定法违宪是“如此明确乃至不会有理性质疑”之际才能废弃该制定法。因为授权法院废除立法在宪法文本中的依据稀薄;法院审查与不同政治部门间的权力相关的问题时，被迫要用政治的而不只是法律的标准来回答这类问题，而这类政治标准都会赞同谦抑;如果法院对立法机关强制执行宪法性限制，就将削弱立法思考，立法者只考虑法院对立法如何反应而非立法是否合宪。作为泰耶尔的传人，霍姆斯却不认为立法者会因为法院对立法的审查权而成为深思熟虑的宪法解释者，霍姆斯认为立法显示的是社会中政治力量的平衡，而且用政治术语思考的法官如果在政治意识形态上与立法机关不合，反而更易于废除受质疑的法律。除此以外，布兰代斯、法兰克福特和亚历山大·比尔克都是泰耶尔派的传人。
但随着宪法理论在学界的兴起，宪法性谦抑理论日渐式微。宪法理论旨在告诉法官如何“正确”地决定案件而不仅仅是有道理地或慎重地决定案件。在法院系统，宪法性谦抑理论也遭受能动主义的正面袭击。尽管宪法性谦抑——特别是泰耶尔主义死亡了，其还是留下了一些遗产。如在一般的宪法性案件审理中法官应心存敬畏，因为宪法性案件的决定影响的范围太广、其争点趋于情绪化，而大法官只能基于有限的信息和法律层面以及自己的生活经验来做决定，其司法决定带来的未能预想到的结果太多了，司法谦抑能使得大法官们对于这类决定更谨慎些。
文本原旨主义由字义主义和历史主义共同构成，其主张当法官面对一个制定法或宪法性解释的争点时，只从文本出发，寻找对应的文本，对于后果和文本以外的目的一概不过问。但文本原旨主义者忽视了制定法固有的缺陷，如果法院不对制定法未设想到的情境加以合理解答，法律的应用则趋向僵化。最地道的文本主义是从词典中获得含义，但字典的定义是非语境的，而语词和句子的含义需要参考语境和对背景的理解。对于文本原初主义的探求在某些程度上是徒劳的，因为猜想从前的人会如何回答他们未曾遇到过的问题并从猜想出发应用旧纸堆里的文本只会引发“激励性推理”，即相信并支持某种预想的结论并排斥那些与此预想矛盾的证据。而这本身就在反对文本原旨主义。
文本原旨主义的对立面是恣意解释宪法文本，正如阿吉尔·阿玛尔在《美国的不成文宪法》中所展现的那样，对于美国成文宪法的解读非常混乱和随意，创造“不成文美国宪法”的概念来对成文美国宪法进行任意解释。但尽管文本原旨主义和恣意解释宪法文本是对立的两极，它们仍分享着一些共同点，如对经验现实的漠视和假称其解释进路客观、非意识形态且民主，而事实恰恰相反。
能弥合这两者分歧的进路是现实主义的解释。面对亟待解释的条文，需要关注语词的含义，平衡法官希望其具有的含义和立法者表明的该规定是指什么的重要性并理解立法者并非全能。在了解了以上的一切条件下，将司法关注点转移到探讨事实上。
针对司法意见书过于形式的弊病，波斯纳提供的建议是由法官撰写初稿，标注他希望助理进行深入研究的部分，然后由助理加以修改。对于司法意见进行改进的现实主义的建议是：别太术语，想着自己是写给聪明的外行人看的;说清判决所依据的任何教义的目的;尽量简洁明了，不堆砌无用的辞藻;务实并坦诚等。
另外，虽则各层级的法官都配备了相较以往数量更多更为优质的法官助理，但法官显然尚且无力也无心提高自己对大灾难风险和软件工程等的理解。法官在给定的案件中不被允许以对该领域一无所知为由拒绝裁判，因此某些避免和日益复杂的现实打交道的技巧应运而生。具体表现为复杂而表意不明的制定法用语、将技术上的新发展纳入传统的法律框架加以考量(如对年龄和再犯风险的相关性加以考量并对不同年龄段的罪犯判处不同长度的刑期)、认为司法过程是直觉的或是法律分析的本质是语义分析。具体到法院和法官层面，他们回避的技巧更为高超，或者说，在某种层面上更符合“司法本质的要求”。一是尊崇下层级法院的决策;二是采用了一些多因子检验标准(但由于因子未加权，因此计分很主观)，供初审法院适用;三是用一些术语来重新表述一些争点问题;四是让案件就悬浮在半空中，用猜测来置换数据。法官们拒绝直面复杂性的挑战或是出于一种职业思维定式，认为优秀法官需要不偏不倚——这也包括了不好奇、不主动为自己所审理的案件寻找经验上的根据而仅仅依赖律师和任何庭上给定的信息。但同时，律师也受限于这类思维定式，懂科技的律师在法庭辩论中谨慎地显露自己对科技领域的了解以避免偏离“正统”的法庭辩论和激怒法官。
波斯纳还认为为专长于专利案的法院设立联邦巡回区削弱了其他上诉法院处理技术争点的能力。但我深刻怀疑其他上诉法院面对专利案件便能获得应对一般技术争点问题的能力这一论点，仿佛专利案件是上诉法院法官们唯一的提高解决技术争点能力的途径，而其他涉及技术的案件(不管它们数量多少复杂程度如何)则对此无能为力。但专门法院的尝试也失败了，因为专长者惯于用有关技术的术语来谈论和写作，而这进一步增加了法院内部的复杂性。内部复杂性的增长还可能与官僚化的压力有关，最高法院的人员臃肿和《蓝皮书》等引证手册篇幅的无度扩张都例证了这一点。但复杂性越是增长，其边际回报却是衰减的。
针对法官面对技术争点无能无力这一现象，波斯纳法官结合其在地区法院的经验，提出以下建议：一、在任命联邦法官时，将拥有适度技术能力视为一个加分因素。二、对初任法官进行培训以及对现任法官进行继续教育，法学院和慕课(MOOCs)能对此提供帮助。
摘抄：
因此，要保持或提升某个行当的地位，就会把其干的那些事情搞得更神神秘秘，通常是去掉那些实在简单的事情，增加一些令人神秘不解的层级。
本来是个简单、直觉的定义，却硬要阐述，这就是毫无必要地制造内部复杂性;而与之对立的另一种制造内部复杂性的方式，就是把多质现象硬要简化为单一术语。
私隐，就和报应一样，属于软变量之一，法官无法令其消失——也不希望其消失，因为大多数法官对于这些软变量，要比对那些可科学测度的变量，都更得心应手。
用特别单薄的语义遮羞布来掩饰司法决定的真实理由。
如果司法案件总数增加，但一般案件的复杂性不增，这就会产生内部复杂性，表现为更为铺陈、分化的制度结构：更多的法官和工作人员，因此是互动更多，更需要协调;更多授权;更多专长化;人员任用的筛选更为缜密。
事实上，现实主义也包括了形式主义，那是一种很特别的现实主义——因为对于许多案件来说，最现实主义的进路就是形式主义的。
现实主义者努力穿过可适用规则的语义表层，在这下面寻求促成该规则制定的那些务实考量，借此消除该规则的模棱两可，然后用现代说话来重新表述该规则，还要明确标记出从该规则的目的中推衍出来的该规则的限度。
法条主义决策方法无法或不足以让法官恰当考量各种后果，典型司法诉讼处置和提出事实的方式使法官难以测度以不同方式决定某案的众多后果。
司法行动的后果常常难以预见。但是注重后果会产生一种规训力，会弱化直奔情绪性判断去的那种冲动。
因此法官应当给工会与雇主、社会主义者与资本主义者之间的斗争让道，而别管法官希望哪一方赢。民主政治的过程就只是以这种文明的(就因其非暴力)方式记录了社会中相互竞争的各种势力的相对力量，这替代了内战，就像用和解替代审判一样。
而宽松解释，当适用于美国宪法条款时，这不是一种理论，而是一张许可证，允许把法官理解的回应现代问题的合理政策读进宪法条款。正是当法官手中有这样一个许可时，才会有压力要求法官谦抑。
制定法总是要实现什么目的或目标的，而对目标的同情和想象性发现是获得制定法之含义的最确定的指南。
语词不具有固有的含义;一个表述的意义取决于采纳该文本时那个生动的解释社区是如何理解这些语词的。文本越老，那个解释社区距我们的解释社区就越远。在某些点上，这差别变得如此巨大，乃至于其含义已不再可能可靠地重现。而当情况发生之际，法院应当宣布那个含义已经遗失，这个活着的政治社区必须作出选择。
宽松释法者有时公开背书文本主义，这只证明了，出于战略理由，和其他人特别是和其他官员一样，法官也并不总是坦诚。
编辑修改者不容易意识到，在一定程度上，控制终端产品的是初稿撰写者。
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