第一篇：商品房买卖合同解释
商品房买卖合同解释(全文
商品房买卖合同解释
【发布单位】最高人民法院
【发布文号】法释[201*]7号
【发布日期】201*-04-28
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释
(法释[201*]7号)
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已于２００３年３月２４日由最高人民法院审判委员会第１２６７次会议通过。现予公布，自２００３年６月１日起施行。
二○○三年四月二十八日
为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审
判实践，制定本解释。
第一条 本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者
已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是
在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违
约责任。
第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人
双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
第六条 当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同
无效的，不予支持。
当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主
要义务，对方接受的除外。
第七条 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求
优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。
第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责
任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
第十条 买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无
法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。
第十一条 对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。
房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起
由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第十二条 因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核
验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
第十三条 因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承
担。
第十四条 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同
有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：
（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合
同的，不予支持；
（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还
买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
第十五条 根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除
外。
法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当
事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数
额。
第十七条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿
额可以参照以下标准确定：
逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评
定的同地段同类房屋租金标准确定。
第十八条 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约
定外，出卖人应当承担违约责任：
（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；
（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；
（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的
金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
第十九条 商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求
解除合同和赔偿损失的，应予支持。
第二十条 出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的
除外。
第二十一条 出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支
持，但当事人另有约定的除外。
第二十二条 对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。第二十三条 商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可
以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
第二十四条 因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法
实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。
第二十五条 以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另
行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收
受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
第二十六条 买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。第二十七条 买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当
追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。
第二十八条 本解释自２００３年６月１日起施行。
《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施
行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。
《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布
施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解。
《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最
高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解〉》。
第二篇：商品房买卖合同解释
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）共２８条，主要对商品房预售合同的效力，商品房销售广告、拆迁补偿安置、房屋面积缩水、商品房的交付使用及风险承担、商品房质量、商品房包销、商品房担保贷款（按揭）等方面如何具体适用法律作出明确的规定。其中，对出卖人严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定可以适用惩罚性赔偿原则。
适用要点一：集资房，房改房，经济适用房不适用本解释
法条原文第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
本条是司法解释适用范围的规定
适用要点：一，将商品房买卖合同的出卖人作了严格的限定，即仅仅指房地产开发企业；二，将商品房买卖合同的标的包括两类：现房销售和期房销售。商品房买卖合同仅指买受人与开发商之间签订的期房或现房销售合同。三，非房地产开发企业所开发的房屋，包括集资房、房改房、经济适用房不适用本《解释》。
我国目前存在着多种类型的房屋，有房地产开发企业建造的商品房、政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房等。经济适用房、房改房、集资房等房屋不能直接自由买卖，其交易要受到国家政策的调整，比如，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款或者居住一定年限后方可出售，而私有房屋的买卖与商品房买卖又有所不同。从房地产交易市场的实际情况来看，房屋买卖的主流为商品房买卖，而且人民法院受理的房屋买卖纠纷主要也是商品房买卖纠纷。同时，由于此类纠纷不仅关系到国家住房制度改革措施的推进，而且涉及到广大人民群众的切身利益，因此，《解释》将其调整的范围明确限定为商品房买卖行为，包括商品房预售和商品房现售。
适用要点二：开发商没有取得预售许可证明，商品房买卖合同的效力及司法救济
法条原文： 1．《解释》“第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”2．《解释》“第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”
我国对商品房预售实行预售许可制度，开发经营企业进行商品房预售，应当依法向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》后才可进行预售。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。但现实中，由于种种原因，开发商却经常违法操作，在未取得《商品房预售许可证》的情况下，与购房者签订买卖合同，预售商品房，严重损害购房者的合法权益，由此引发了许多纠纷。
对于未取得《商品房预售许可证》的，商品房买卖合同效力问题适用要点如下：
一、出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，因为违反法律、行政法规的强制性规定，应该认定为无效。
《合同法》第五十二条规定 “有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
《城市商品房预售管理办法》第九条 “开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”
从上述法律法规可以看出，行政法规《城市商品房预售管理办法》明确要求，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。而开发商在没有取得《商品房预售许可证》的条件下，违规与买受人订立的商品房预售合同的，此买卖合同的订立违反了我国法律的强制性规定，属无效合同。
二、在司法实务中，有一种情况是可以认定为有效的，那就是：在起诉前取得商品房预售许可证明的。《解释》对此作了宽松的解释，对这是从鼓励交易原则出发而出台的司法解释。该条司法解释明确规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
三 ．司法救济：
在商品房买卖合同订立以后，买受人发现开发商没有《商品房预售许可证》的，或者订立合同时开发商提供虚假商品房预售许可证明的，如果买受人想反悔的，这时可以选择下列方式：
第一、起诉申请认定该合同无效，并可以请求双倍返还已付购房款。
如果选择认定合同无效的，在实务中对购买人来说，还是有一定风险的，风险就在：在查询后到起诉前，开发商取得了商品房预售许可证明，该诉讼请求可能就不会得到支持。因为按照该解释第二条的规定，应当认定为有效。
第二、申请撤销该合同，并可以请求双倍返还已付购房款。
按照《民法通则》及《合同法》对撤销民事行为的规定，买受人在订立合同时只要在“意思表示”上有瑕疵，即“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”而开发商“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”显然属于欺诈行为。
“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实” 怎样认定？
根据《城市商品房预售管理办法》第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。” 开发商没有按照该规定 ‘向买受人出示’ 和没有在‘售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号’，均应当认定为“故意隐瞒”行为。
第三、如果开发商既有‘故意隐瞒’或‘提供假证’，又根本就不能取得《商品房预售许可证明》的，而导致商品房买卖合同的目的就根本不能实现的话，购买人还可以选择“解除合同”，并可以请求双倍返还。
适用要点：1.开发商一般的商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，不承担违约责任；但作出符合法定条件的广告宣传，如果不兑现就有可能承担违约责任。
该条司法解释认为，一般情况下商品房的销售广告和宣传资料为"要约邀请"，开发商不会因此而承担违约责任；但是"出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约"，只要开发商作出的许诺符合上述条件，即使没有写进合同，如果与实际交付的不一致的就要承担违约责任。
2.要开发商对广告宣传承担违约责任必须同时具备两个条件。
条件一：说明和允诺的内容一定要具体确定。
商业广告（含宣传资料）的内容符合"出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定"；内容具体确定，就是具体明确，从下面这个案例讨论：
案例：李先生正在找房，看到某房屋销售广告“交楼条件一梯两户、南北通风”，李先生非常喜欢该楼盘，于是签署了该楼盘的《商品房买卖合同》。几个月过去了，当李先生满心欢喜的准备入住时，却发现楼盘的设计和当初广告上所写的完全不同，所谓的“一梯两户、南北通风”变成了“一梯三户”，就更谈不上南北通风了，这让李先生顿时有种上当受骗的感觉，立即要求与发展商解除合同。但发展商却表示广告上的一行小字已经写明了“此广告解释权归于发展商，一切条款以正式签订的合同为主。”该广告的内容没有载入合同，不具有法律效力，已签订的合同不能解除。除此以外，如果李先生要单方解除合同，发展商将会追究李先生的违约责任。李先生郁闷不已，诉至法院。在这个案例中，李先生对一梯两户型和一梯三户型房屋的看法直接影响到房屋的销售价格，发展商所作出的销售广告内容中，对户型设计作出了具体的承诺，因此应当视为一种要约，即使发展商在广告上注明“此广告的解释权归发展商”，但也不能据此来逃避相应的法律责任。对于该广告的说明，虽然没有载入预售合同，但也应视为合同内容，具有法律效力。所以，该案中的发展商已经违反了合同的规定，应当承担相应的违约责任。法院判决李先生胜诉。
还要注意该解释中几个术语的含义：
a．广告范围：广告是针对开发范围内所作的，对开发范围外所作的说明和允诺并不受此条款约束，这就涉及到广告宣传的范围问题，有一个业主投诉说我们小区开发商承诺的班车没有了，可开发商抗辩的很合情合理，我们一共有三期开发，这只是第一期，等到全部开发完了就会兑现的。
b． "广告"：是指商业广告，"商品房销售广告"是指广义上的广告，包括媒体广告，如报刊杂志上的印刷广告、广播电视广告和招贴广告；售楼书及各种宣传材料；施工现场的广告牌；样板房展示等。
c． "说明和允诺"：是指房地产开发商利用广播、电视、报纸、期刊等新闻媒体的广告栏目或自行印制售楼宣传资料、设置户外广告、样板房等形式，在宣传和介绍商品房的同时，作出的对购买商品房特定事项的说明或者对商品房质量的声明、陈述。
d．"相关设施"：指商品房的基础设施和相关配套设施包括供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场等等；公共配套设施包括商品房规划范围内以及商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施配套。
条件二：对合同的订立和房价的确定有重大影响。
"对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响"，但什么是"对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响"，实践中很难掌握。就此点而言，对开发商还是很有压力的，但对购房人诉讼来讲也是有很大风险的，这一点该怎么做，聪明的业主会在聪明的律师的指导下突破的，办案技巧在此不便讨论。
该条款运用了《合同法》有关"要约"以及"要约邀请"的概念。根据《合同法》第15条规定，商业广告在一般情况下属"要约邀请"，但如果商业广告符合了要约要件即构成"要约"。
符合上述两个条件的广告没有写入合同，开发商也要负违约责任。
“该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任” 。注意该条款与以前的《商品房销售管理办法》有很大的不同，《商品房销售管理办法》第十四条:“房地产开发企业、房地产中介业务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。” 第十五条：“房地产开发企业、房地产中介业务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”
可以看出，在该解释出台以前，如果广告内容不写入合同，那么广告就不成为合同一部分，开发商就无须对广告内容承担责任。而这次的司法解释却特别严格，即只要广告内容构成要约，不管这些广告内容是否在商品房购销合同中表述，开发商都有可能因为不实承诺而承担责任。这是对购房人保护力度的加大。
适用要点四：商品房买卖合同未能订立，能不能退还定金？
在商品房买卖过程中，先签一份认购协议书然后交付定金，在有些地方干脆连认购协议也没有，直接交付一定数量的定金，待楼盘开盘后再签订商品房买卖合同，这已成为商品房买卖的一个惯例。然而，在具体实践中，有关“购房定金”的纠纷屡见不鲜。特别是一些购房者在交完定金后，由于种种原因不想买下订购的房子，那么在这种情况下，购房者已付的定金到底能不能退还？寇志中律师针对《解释》相关规定，探讨如下。 法条连接：1．《解释》第四条 “出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”2．《商品房销售管理办法》第二十二条“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”3．《城市商品房预售管理办法》第六条 “商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。” 4．最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第一百一十八条 “当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，不予支持。” ：
适用要点：
一、出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，该定金在性质上为立约定金。所谓立约定金，是为保证正式缔约的定金。当事人订立合同已经做了必要准备，相互间就合同内容已基本取得一致，但因为存在一些未定情形，当事人不愿意放弃成立合同的机会，于是采取立约定金来实现当事人之间的相互信任，以求最终成立合同，完成交易。当事人约定立约定金的，交付定金的当事人无故拒绝订立合同时，丧失定金，收受定金的当事人无故拒绝订立主合同时，应当双倍返还定金。
注意：在商品房买卖合同订立前收取的款项，可能为担保金、订约金、押金、订金或者预付款等，对这里所讲的定金一定要约定清楚，一是明确写明为交付“定金”，或者明确约定该款项的处理办法为：认购人不按照约定订立商品房买卖合同的，该款不退，出卖人的原因不能订立商品房买卖合同的，双倍返还。这种约定实际上定金性质。只有明确约定是定金的，才适用定金法则，否则，“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，不予支持。”
二、“定金”究竟该不该退，要区别情况对待：
一)．开发商应当返还定金的情形： 1.“因不能归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的”。开发商通过认购方式向购房人收受定金作为订立《商品房买卖合同》担保的，如果因属不可归责于当事人双方的事由，导致《商品房买卖合同》未能订立，则开发商应当将定金返还买受人。
“因不能归责于当事人双方的事由”怎么认定？
业界人士均认为，双方仅仅因正式合同、有关补充协议之内容无法达成一致，而与认购意向书内容无关，致使签约不成的，则双方不存在违约行为，属于“因不能归责于当事人双方的事由”，开发商应将定金全额返还购房者。如：《认购协议》并未明确约定商品房的价格、面积、朝向等具体条件，而是把这些条件留待以后由双方协商，若后来双方不能就这些条件协商一致，导致不能签订《商品房买卖合同》，此时，因当事人双方对《商品房买卖合同》未能订立均没有过错，故开发商应当将定金返还买受人。
因不可抗力或者政府原因导致合同不能订立的，属于“因不能归责于当事人双方的事由”，开发商应将定金全额返还购房者。
2.不符合商品房销售条件的，或者开发商向购房人提供的证明文件不真实或有瑕疵，致使未能订立《商品房买卖合同》的，开发商向买受人收取的定金应当返还。如果开发商本身不具备房屋销售或预售条件，导致《认购协议》无效的，开发商应返还定金并承担缔约过失责任。
《商品房销售管理办法》第二十二条第一款规定： “不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”
3．没有明确约定为定金性质的预收款项，不管谁的原因未能订立商品房买卖合同的，开发商应当返还。
《商品房销售管理办法》第二十二条第一款规定： “符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”
二）开发商有权拒绝返还定金的情形：
如果因购房人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定，开发商有权拒绝返还定金。购房人一方的原因常有：
1）《认购协议》已就日后签订的商品房买卖合同的某些条件作了明确约定，而购房人却不同意按这些条件签订《商品房买卖合同》，导致未能订立商品房买卖合同，显然购房人明显存在违约行为，故开发商有权拒绝返还定金。
2）《认购协议》明确约定购房人必须在一定期限内与开发商商谈《商品房买卖合同》的签订事宜，否则定金不退。购房人故意拖延，不按照《认购协议》规定的日期前往签订商品房买卖合同的，属购房人违约，开发商有权拒绝返还定金。
三）开发商双倍返还定金的情形：
如果因开发商一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定，开发商应承担双倍返还定金的违约责任。开发商一方的原因常有：
1．开发商提出与《认购协议》约定不同的条件，致使《商品房买卖合同》未能订立的，则开发商应承担双倍返还定金的违约责任。
2．由于开发商的原因而不是政府原因，小区配套设施、绿地草坪等规划做了变更，致使《商品房买卖合同》未能订立的，则开发商应承担双倍返还定金的违约责任。
3．《认购协议》明确约定在一定期限内商谈《商品房买卖合同》的签订事宜，如果开发商在上述期限内将该认购房屋转售第三人或与第三人再次签订《认购协议》，导致双方不能签订《商品房买卖合同》的，属开发商违约，应双倍返还定金。
四）《解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”如果认购书中对商品房的价格、房号、面积、朝向等主要问题做了约定，就具备了商品房买卖合同的主要内容，如果出卖人已经按照约定收受购房款的，则该《认购协议》应当定性为商品房买卖合同。那么，协议中如果涉及定金问题，则依据《合同法》、《担保法》之规定来处理，不属于这里讨论的导致双方不能签订《商品房买卖合同》的范围。
购房者在签订《认购书》性质的协议时，给付定金、订金、或预付款等时应当谨慎行事，以免损失定金。最理想的当然是，定金交得出去，如果不能达成商品房买卖合同时，又能拿得回来。仔细阅读上面的分析，会有办法的。
适用要点五：商品房认购与商品房买卖合同
法条原文《解释》第五条 “商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
(二)商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套设施的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。”
一、什么是商品房认购？认购一般都发生在什么时期？认购的形式有哪些？
出卖人与买受人在签订合同前先行签订认购书，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保，这是当前商品房买卖的通常形式。
商品房认购，是指商品房买卖合同双方当事人在签订预售契约或者买卖契约之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。在法理上，一般称之为预约合同。签订预约合同的目的是约束双方订立本约。关于认购的法律性质认定问题，从认购书签订的过程和约定的内容看，认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，不是对行为结果的直接确认，所以，认购书尚不属于商品房买卖合同，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系，当事人交付的定金为立约定金。
认购的形式现实中常见的有：认购书、定购协议、预定协议等等。无论哪种形式，一般都意在对进一步签订商品房买卖合同作出约定，直接约定商品房的实质内容的不多见。
商品房认购一般在开发商已经办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。
二、如何认定名为商品房买卖认购协议，实为商品房买卖合同？
商品房买卖合同是当事人双方规范相互之间行为的主要依据，因此在实践中为明确详细的写明合同内容是非常重要的，为了规范商品房的交易行为，目前使用的商品房买卖合同文本一般是房地产管理部门拟订的格式合同文本。
《解释》第五条 “商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
依据本条规定，认定商品房认购书实为商品房买卖合同，即认定预约实为本约，应当具备两个条件：
条件一、具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；
条件二、出卖人已经按照约定收受购房款。
《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的内容共有13条之多，《商品房买卖合同示范文本》约定的合同内容有25条之多。建设部xx年6月施行的《商品房销售管理办法》第16条中对商品房销售合同的内容做出比较明确的规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(—)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间； (五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础没施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十)解决争议的方法； (十二)违约责任；（十三）双方约定的其他事项。xx年9月建设部与国家工商行政管理局印发的《商品房买卖合同示范文本》中约定的合同条款包括：(1)双方当事人的基本情况；（2）项目建设依据；(3)商品房销售的依据； (4)买受人所购房屋的基本情况；(5)计价方式与价款；(6)面积确认及面积差异处理；(7)付款方式及期限；(8)买受人逾期付款的违约责任；（9）交付期限；(10)出卖人逾期交付房屋的违约责任； (11)规划产权设计变更的约定；(12)交接；(13)出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷；(14)出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任；(15)出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺；(16)关于产权登记的约定；(17)保修责任；(18)双方就小区、楼宇命名权、屋面、外墙使用权的约定；(19)买受人合理使用房屋、公共部位和设施的使用权；(20)争议解决方式；(21)末尽事宜的约定；(22)附件效力的说明；(23)附件形式的要求；(24)签定之日起生效；(25)登记备案。《商品房销售管理办法》是建设部颁布的部门规章，是对商品房买卖的当事人有约束力的强制性规范，而《商品房买卖合同示范文本》则是政府有关部门共同为了引导人们的交易行为而发布的文本，是—种任意性的指导性意见，而不具有强制力，只是作为当事人的—种参考。
具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并不要求具备全部内容，只需要对合同的主要内容作出约定的，再加上第二个条件，就可以认定为实为商品房买卖合同，至于哪些是合同的主要内容，可以参照合同法的相关规定确定，一般包括商品房的位置、楼层、总面积、单价、总价、交付、付款方式等。
“出卖人已经按照约定收受购房款”的内涵为：认购书已经实际履行，出卖人已经收取了购房款。既包括全款，也包括部分购房款；对付款方式没有要求，既包括一次性付清，又包括分期付款，还包括住房贷款方式。
三、认购书中的定金问题
在商品房销售市场上，房地产开发企业在与购房人订约前向其收取一定费用的情形较为普遍。这种费用常被冠以“定金、“订金、“押金、“保证金”等名称，而且一般对返还问题都没有明确规定。在购房实务中，因为购房人对该房屋不满意，或对购房合同磋商不成功时，购房人要求返还定金或所交预定款，而开发商往往以购房人违约为借口，拒绝返还定金。认购所交定金在以后的处理成了现实中的难题，如何破解？
一）、《商品房销售管理办法》第二十二条“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。
符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”
依据上述规定，可以分为三种情形来处理：
一是符合商品房销售条件的，所预交款项又明确约定为定金或明确约定适用定金罚则的，由于购房人的当方面原因导致未能订立商品房买卖合同的，定金不返还。由于开发商单方面原因导致未能订立商品房买卖合同的，双倍返还定金。 二是符合商品房销售条件的，所预交款项没有明确约定为定金或明确约定适用定金罚则的，无论谁的原因导致未能订立商品房买卖合同的，开发商都应当向买受人返还所收费用。
三是不符合商品房销售条件的，开发商不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质的费用。那么，收取的费用都应当返还。
二）、《担保法》司法解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方，拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。”
《解释》第四条 “出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
值得注意的是：1、怎么理解“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的”？
通常理解为：签订认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建、开发商的主体资格丧失、自然灾害导致开发项目灭失等。
2、当事人不能就商品房买卖合同的内容协商一致，是否就可推论是一方拒绝订立合同呢？是否均应适用定金罚则？
对于这一问题，一般认为，只要当事人在协商的主合同里没有特别约定，则不能认为是任何一方当事人违反预约合同拒绝订立主合同，不能适用定金罚则。
如有一个案件，双方签订了认购书，交付了定金，后在这正式签订商品房买卖合同时，买方发现合同文本中增加了11条补充条款（是有关延期交款和交房责任等方面的规定），买方意欲删除，被告不同意，后因未协商一致而未签订商品房买卖合同。
后买方起诉要求双方返还定金。一审判被告有过错，双倍返还定金。二审法院认为，在签订认购合同时，被告未出示销售合同的补充条款，致原告不能接受此时出示的合同补充条款，双方对认购书约定的买卖房屋的意思表示未能达成一致，双方均不存在违约，被告应返还原告定金。
案例二：一消费者许高诉中鸿天房地产公司认购合同纠纷案。xx年1月8日双方签订soho现代城认购书一份，约定认购预售商品房一套，1月21日至30日签预售合同，交付定金3万元作为合同担保。在签订预售合同时，中鸿天未取得商品房销售许可证。许高提出取证后再签，中鸿天拒绝，引发纠纷。一审法院认为，认购合同无效，违反法律强制性规定。无效后，定金失去担保效力，一次性返还3万元。许高不服上诉。二审认为，双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的特点，应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已存在，许高已交纳定金，该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力，对该认购书以外的情况并无约束力。被告抗辩主合同无效并不成立。根据担保法司法解释115规定：当事人约定以交付定金作为主合同担保的，适用定金罚则。二审改判，双倍返还定金。
四、商品房买卖合同主要内容有哪些？
(1)当事人名称或者姓名和住所；
一般包括，买卖双方的名称(姓名)、地址、邮政编码、联系电话。如果有委托代理人的话，那么包括委托代理人的名称(姓名)、地址、邮政编码、联系电话。
(2)商品房基本状况；
有关房屋的情况是对买卖合同标的物的基本描述，也是标的物特定化的过程，这主要包括以下内容：a．房屋的坐落位置、朝向、日照时间、采光通风等；b．所买卖房屋的面积，应注明实际建筑面积和所分摊的公用建筑面积分别多少；巳房屋是现房还是预售的商品房；d．房屋的配套设施和装修标准。
(3)商品房的销售方式；
在房地产市场中商品房销售的方式有很多，不同的销售方式下,当事人之间的权利义务也就有所不同，所以明确销售方式也是非常重要的，譬如是现房销售，还是商品房预售，或者是商品房包销等方式。
(4)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
—般新建的商品房及预售的商品房都是按所买卖房屋的建筑面积来计算房屋的价格，即约定每平方米建筑面积的售价为多少元，然后用单价乘以建筑面积来计算房屋所需支付的价款。旧房的买卖有时就直接约定每套房屋或每幢房屋所需支付的价款。在合同中一般要列一个付款时间进度表，买方按该进度表将每期所需支付的价款交付给卖方。《城市房地产交易价格管理暂行规定》第4条规定，国家对房产交易价格实行直接管理与间接管理相结合的原则，建立主要由市场形成价格的机制。保护正当的价格竞争，禁止垄断、哄抬价格。《商品住宅价格管理暂行规定》中也规定了商品房价格实行市场调节价格，销售方与购买方可以考虑房屋结构质量低和市场行情等因素对房屋价格在合同中确定。《商品房销售管理办法》第18条规定，商品房销售价格由当事人协商议定，国家另有规定的除外。在签定合同中要避免暂定价格的形式，尽量确定价格，否则日后出现房地产市场价格波动较大或者是因为国家政策调整、建筑材料涨价等，就会导致房地产开发商变更价格。在合同中不仅要标明每平方米的价格，而且要写明总价款。一旦当事人之间因为价格问题发生纠纷时，应该按照以下原则进行调解和解决：a.除国家规定必须执行国家定价的以外，当事人根据房地产市场价格议定的价格应该予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定的价格的，可以支持。—方以建筑材料或商品房市场价格变化为由要求变更合同约定价格的，一般不予支持。b.合同双方约定的商品房销售价格，同时又约定商品房销售价格以主管部门的核定价格为准的，—方要求按照核定价格为准的应该予以支持。c.合同双方约定的商品房销售价格不明确的，或者在合同履行中发生不可抗力等情况的，合同双方当事人可以另行约定商品房销售价格；协商不成的，参照当地政府公布的价格、房地产部门认可的评估价格或者当地同期同类质量房屋的市场价格处理。d.在逾期交付商品房的同时，因为商品房销售价格变化造成的损失由过错方承担。
(8)权利瑕疵担保责任条款。
卖方保证在交付房屋时，该房屋没有产权纠纷和财务纠纷，保证在交付时已清除该房屋上原由卖方设定的抵押权。如果房屋交付后发生该房屋交付前即存在的权利纠纷，由卖方承担全部责任。
(9)购房者知情权条款。
一般包括，了解施工进程，并查看设计、勘察、施工、监理测量质量监管物业管理等机构的资格证书；了解与商品房相关的设计资料、建筑材料的质量等。购房者有权查看一切与房屋有关的原文件，并可以请求复印。
(10)违约责任条款。
买卖双方都应切实履行合同中所约定的义务，如果买卖双方有任何一方违反合同的约定，则应承担违约责任并在合同中应明确约定买方有按期支付购房款所应承担的违约责任，卖方不按期交付房屋所应承担的违约责任，以及卖方‘所交付房屋不符合合同约定所应承担的违约责任等等。
(11)合同双方认为应当约定的其他事项
a.装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；另外，所购楼的楼号、房l单元在整幢楼中的位置示意图、单元的平面图也应在合同中写明之作为附件;b．关于不可抗拒力。房产销售合同有关违约责任的条件；一般都有&ldqu(我们一定会做的更好：Wwww.bsmz.net)o;销售方遇不可抗力导致逾期交房，不承担责任。”这样表述。我国《民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况，如：地震、火灾、战争等。”依照此法，房产买卖合同中设定了有关延伸、扩张。但售房方不能把发展商自己的过错，如：对市场判断不准确投失误、项目设计不周密修改方案等因素归之为不可抗力，同时也不能把应该预计到而没有预计到的季节影响、上级行为、政府行为等因素归之为不可抗力，从而免除自己理应承担的违约责任。因此签订合同时，应特别注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。c．售后物业管理的条款。这是购房人在签合同时容易忽略的内容。目前我国对物业管理方面的法律、法规及相关政策尚不健全，房产买卖双方责任不好界定，但购房人还是可以从以下几个方面进行把握，如：业主、物业管理公司的选择权利；业主对物业管理方式确定的权利；物业管理公司的职责范围；物业管理费标准的制定等。保证购房人人住后水、电、气供应，保安、房屋维修、公用设施、邮政、通讯等服务到。并按规定收取物业管理费；d、公共配套建筑的产权归属；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法等。
第三篇：商品房买卖合同解释
《商品房买卖合同解释》第十四条适用要点 i．法律法规： ．法律法规： 1. 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十四条： 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积 不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以 下原则处理： （一） 面积误差比绝对值在３％以内 （含３％） 按照合同约定的价格据实结算， ， 买受人请求解除合同的，不予支持； （二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利 息的， 应予支持。 买受人同意继续履行合同， 房屋实际面积大于合同约定面积的， 面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足， 面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面 积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息 由出卖人返还买受人， 面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受 人。 产权登记面积－合同约定面积 面积误差比＝─────────────×１００％ 合同约定面积 ii．深层导读： ．深层导读： 本条解释主要解决的问题是“商品房买卖纠纷面积误差的处理原则”。 一、常见商品房房屋面积种类及计算 面积就是长宽之积。 但在商品房买卖中面积是房屋使用价值和房屋交易价格的基 础。 在商品房买卖合同中面积的约定很复杂， 经常会见到的有关面积方面的述语， 大概就有这样几个：销售面积、建筑面积、套内建筑面积、套内使用面积、公摊 面积或公用建筑面积等。 销售面积：来源于建设部制定的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规 则》，商品房的销售面积是指购房者所购买的套内或单元内的建筑面积(即套内 建筑面积)与应分摊公用建筑面积之和。即： 商品房销售面积=套内建筑面积+分摊的公用建筑面积 建筑面积：亦称建筑展开面积，它是指住宅建筑外墙外围线测定的各层平面面积 之和。 它是表示一个建筑物建筑规模大小的经济指标。 它包括三项， 即使用面积、 辅助面积和结构面积。因为建筑面积是计算商品房价格的结算数据，所以对于购 房者来说，了解建筑面积的计算方法是非常重要的。 套内建筑面积：就是俗称的“地毯面积”，阳台如果是不封闭的，按照一半面积 算，如果是封闭的（包括飘窗）按照全部面积算。即成套房屋的套内建筑面积＝ 套内房屋使用面积＋套内墙体面积＋套内阳台面积。 套内使用面积：是指实际的房屋利用面积，
即使用面积。套内使用面积的计算应 符合下列规定：(1)套内使用面积包括卧室、起居室、厅、过道、厨房、卫生间、 假层、厕所、储藏室、壁柜等分户门内面积总和；(2)跃层住宅中的房内楼梯按 自然层楼的面积总和计入使用面积；(3)不包含在结构面积内的烟囱、通气道等 面积。
公摊面积：公摊面积指的是直接为居住服务的公共空间，比如过道、楼梯等，这 部分空间分摊到每套房中，由买房人共摊，所以称之为公摊面积。房屋销售面积 一般都是由两部分组成：一部分是室内面积，另一部分叫“公摊面积”。在消费 者购买商品房发生的纠纷中，公摊面积纠纷占有相当数量。针对这一点，建设部 颁布了《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》，该通知针对 因开发商多算分摊公共使用面积而引起的纠纷事件， 详细制定出了一定的计算标 准，从而让百姓在购房时心中有数。 以上面积种类繁多，购买人根本很难弄明白。 二、本条司法解释对商品房买卖合同中面积的约定是怎样规定的？ 本条司法解释对商品房买卖合同中面积仅以“房屋套内建筑面积”或者“建筑面 积”两种形式。 房屋的套内建筑面积＝套内房屋使用面积＋套内墙体面积＋套内阳台面积。 1、套内使用面积的计算应符合下列规定：(1)套内使用面积包括卧室、起居室、 厅、过道、厨房、卫生间、假层、厕所、储藏室、壁柜等分户门内面积总和；(2) 跃层住宅中的房内楼梯按自然层楼的面积总和计入使用面积；(3)不包含在结构 面积内的烟囱、通气道等面积。 2、套内墙体面积的计算：新建住宅各套内使用空间周围的维护或承重墙体，有 公用墙和非公用墙两种。 新建住宅各套之间的分隔墙，套与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙(包括外 山墙)均为公用墙，公墙墙体按水平投影面积的一半计入套内墙体面积。 非公用墙墙体也按水平投影面积的一半计入套内墙体面积。 内墙面装修厚度均计入套内墙体面积。 3、阳台建筑面积的计算：(1)原设计的封闭式阳台，按其外围水平投影面积计算 建筑面积；(2)挑阳台(底阳台)按其底板水平投影面积的一半计算建筑面积；(3) 凹阳台按其净面积(含女儿墙墙体面积)的一半计算建筑面积；(4)半挑半凹阳台， 挑出部分按其底板水平投影面积的一半计算建筑面积， 凹进部分按其净面积的一 半计算建筑面积。 三、“房屋套内建筑面积”和“建筑面积”有什么区别？ 很明显，“房屋套内建筑面积”作为计价标准的，排除了公摊面积。而“建筑面 积”则在“房屋套内建筑面积”的基础上，另外加上了“公摊面积”。近来，一 些城市
市出台了按“套内面积”计价的新规定，解除了“公摊面积”的纷扰。 四、建设部《新商品房买卖合同示范文本》对面积约定是怎样的？ 《新商品房买卖合同示范文本》第五条 面积确认及面积差异处理 ： 根据当事人选择的计价方式，本条规定以【建筑面积】【套内建筑面积】（本条 款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。 当事人选择按套计价的，不适用本条约定。 合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。 商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第＿＿＿＿ ＿＿＿＿＿＿种方式进行处理： 1．双方自行约定：
（1）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿； （2）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿； （3）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿； （4）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。 2．双方同意按以下原则处理： （1）面积误差比绝对值在 3％以内（含 3％）的，据实结算房价款； （2）面积误差比绝对值超出 3％时，买受人有权退房。 买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起 30 天内将买受人已付款退还给 买受人，并按＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿利率付给利息。 （含 买受人不退房的， 产权登记面积大于合同约定面积时， 面积误差比在 3％以内 3％）部分的房价款由买受人补足；超出 3％部分的房价款由出卖人承担，产权 归买受人。 产权登记面积小于合同登记面积时， 面积误差比绝对值在 3％以内 （含 3％）部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出 3％部分的房价款由出卖 人双倍返还买受人。 产权登记面积－合同约定面积 面积误差比＝─────────────×１００％ 合同约定面积 因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补充协议。
律师提醒：按不同面积标准计算房屋销售价格的，差别会很大。所以当您听到房 律师提醒 屋价格时，要查看一下“根据当事人选择的计价方式，本条规定以【建筑面积】 【套内建筑面积】 本条款中均简称面积） （ 为依据进行面积确认及面积差异处理。 ” 中，勾是打在哪个面积上，叉掉得是哪个面积。 还要注意一个问题是：产权登记是按建筑面积进行登记的；物业管理费等其他费 用也是按建筑面积收取的。 五、住宅公摊面积计算有什么新的规定？ 发展商在向业主交房时， 常常为房高、 外装主体、 斜面结构屋顶、 不规范维护物、 变形缝、非垂直墙体、公共通道中的面积测量引起纠纷，为了解决这些问题，
国 家建设部日前下发了通知。通知指出，自 201* 年 5 月起，对已有的《房产测量 规范》未作规定或规定不明确的部分，按《通知》新的规定进行房屋测量。《通 知》中明确规定：凡是计算建筑面积的房屋，层高均应在 2．20 米以上（含 2．20 米，下同）。房屋屋顶斜面结构的，层高 2．20 米以上的部位计算建筑面积。房 屋墙体向外倾斜以及阳台、挑廊等水平投影超出底板外沿的，以投影计算建筑面 积。 对倾斜、 弧状等非垂直墙体的房屋， 层高 2． 米以上的部位计算建筑面积。 20 房屋套内具有使用功能但层高低于 2．20 米的部分，在房屋权属登记中应明确其 相应权利的归属。依照规定，同一楼层外墙，既有主墙，又有玻璃幕墙的，以主 墙为准计算建筑面积，墙厚按主墙体厚度计算。各楼层墙体厚度不同时，分层分 别计算。 楼梯已计算建筑面积的， 其下方空间不论是否利用均不再计算建筑面积。 临街楼房、挑廊下的底层作为公共道路街巷通行的，不论其是否有柱，是否有维 护结构，均不计算建筑面积。
六、房屋计量有哪些规定？ 商品房面积“缺斤短两”一直是消费者投诉的热点。为此建设部制定了《商品房 销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》，国家质量技术监督管理部门也制定了 《商品房销售面积测量与计算》，对商品房的建筑面积、套内建筑面积及应合理 分摊的公用建筑面积，销售面积的测量方法，计算及测量偏差都作了相应规定。 最新颁布的《商品房销售管理办法》与《商品房买卖合同示范文本 》均规定商品房可以按照套内建筑面积或建筑面积计价。商品房建筑面积是指层 高在 2.20 米 （含 2.20 米） 以上的房屋外墙水平投影面积。 套内建筑面积由套 （单 元）内的使用面积、套内墙体面积、阳台建筑面积三部分组成。 （一）计算全部建筑面积的范围： 1．永久性结构的单层房屋，不论其高度均算一层，按其外墙勒脚以上外围水平 面积计算建筑面积；多层房屋按各层建筑面积的总和计算。 2．穿过房屋的通道、房屋内的大厅、门厅，不论其高度，均按一层计算。 3．楼梯间、电梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然层计算。 4．封闭的阳台、挑廊按其外围水平投影面积计算。 （二）计算一半建筑面积的范围： 1．与房屋相连有上盖、未封闭的架空通廊和无柱的走廊、檐廊，按其围护结构 外围水平投影面积一半计算。 2．独立柱、单排柱的门廊、车棚、货棚、站台等永久性建筑，按其上盖水平投 影面积的一半计算。 3．未封闭的阳台、挑廊按其水平投影面积的一半计算。 （三）不计算建筑面积的范围： 1
．凸出房屋墙面的构件、配件、挑檐、半园柱、勒脚、台阶等。 2．半园柱的雨篷。 3．房屋的天面、挑台，天面上的花园、游泳池。 （四）应分摊的共有建筑面积： 1．各产权户共有的电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、配电室、设备间、公共 门厅、过道、地下室、值班警卫室以及为整幢房屋服务的共有房屋和管理用房均 作为共有部位计算建筑面积。 2．套（单元）与公用建筑空间之间的隔墙，以及外墙（包括山墙）墙体水平投 影面积的一半，为共有建筑面积。 （五）不应分摊的共有建筑面积： 1．从属于人防工程的地下室、半地下室。 2．供出租或出售的固定车位或专用车库。 七、商品房买卖双方因面积误差产生纠纷的原因 商品房买卖合同约定的面积与产权证的面积常有误差。其主要原因有：1.双方签 订房屋买卖合同后因商品房开发项目的设计变更造成的房屋面积误差；2.因产权 登记时露台楼顶平台 不计算为房屋建筑面积， 而买卖双方在房屋买卖合同中 将独立或不独立使用的露台楼顶平台 面积计入房屋建筑面积造成的面积误 差；3.适用的测量规则标准不同造成的面积误差。上述原因造成的面积误差比绝 对值一般在 3％以上，买卖双方往往因此产生纠纷。另外，由于施工、测绘规则 允许的误差而造成的面积误差在所难免， 因误差比值较小， 双方一般能协商解决。
八、什么是面积误差？什么是面积误差比？ 面积误差，是指房屋在严格按照规划核准、设计的要求进行建设，竣工后实测面 积与预测面积产生的误差。 房屋的面积误差比，根据《商品房销售管理办法》相关规定，房屋的面积误差比 的计算公式为： 产权登记面积－合同约定面积 面积误差比＝─────────────×１００％ 合同约定面积 九、购房人怎么发现面积误差？ “很难发现。可以说公摊面积方面的误差几乎无法发现，第一合同中往往不写明 公摊部分在什么地方，没有办法确定总测量对象与总面积；第二消费者拿不到设 计与施工图纸，连墙厚都不知道，怎么测量建筑面积？第三、测量就要将全楼测 量，每楼的最低测量费用大概不低于 3 万元，哪个消费者会出 3 万元来为一个整 楼进行测量呢，所以说让消费者核实面积误差不可能的。（著名房产律师秦兵） 十、发现面积误差，怎么处理？ 现在，有不少房产开发商在房屋面积上做文章，往往会有实测面积少于图纸上住 房面积的情况出现。由于购房金额巨大，这样会使买受人造成不少的损失。 面积误差的处理原则： 第一、依据合同约定的处理原则处理。 购房时应在合同中写明销售房屋包括套内面
积和公摊面积在内的暂测总建筑面 积，并明确约定：“预售时根据甲方暂测面积付款，最终以房地局认定的实测面 积为准”。以及实测面积与暂测面积误差比及其处理原则。 第二、据实结算。 如合同无约定或者约定不明确，面积误差比绝对值在 3%以内（含 3%），按照 合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持。 第三、退房还款。面积误差比绝对值超过 3%，买受人请求解除合同，返还已付 购房款及利息的，应予支持。 第四、不退房，分别对待。如买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同 约定面积的，面积误差比在 3%以内（含 3%）部分的房价由买受人按照约定的 价格补足，面积误差比超出 3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。 第五、还款与双倍返还。房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在 3% 以内（含 3%）部分的房价款及利息，由出卖人返还给买受人，面积误差比超过 3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。 附一：秦兵律师对本条的释义： 释义：中国的商品房买卖合同中会出多少个面积方面的述语，据我所知大概有以 下五个：销售面积、建筑面积、套内建筑面积、套内实用面积、公摊面积，其实 面积就是长宽之积，为什么要做得这么复杂呢？其中一个重要的基本原理是：将 简单的事情复杂化后就可以获得暴利。所以说北京现在的业主，几乎人人都知道 自己房屋的建筑面积是多少， 但是能够知道自己的建筑面积中分摊的公用面积是 多少、公用部位又在何处的人可以说是万里挑一。为什么实用面积这么简单的内 容推广不开，而建筑面积这么复杂的概念却大行其事，就是因为实用面积太容易
核实了，开发企业很难做假；而建筑面积不仅容易做假，而且即使被查出来也可 以以“由第三方测量”为理由开脱责任；所以说中国的房地产市场是欺诈者的天 堂，再老实的企业到中国搞房地产也要学着搞点小动作，而且往往从面积开始。 这个司法解释早就开始准备了，我本来以为会在面积问题上有所突破，例如：业 主是否有权选择测量单位、 测量失误的责任是否应当由开发企业与测量企业共同 承担、面积测量报告是否应当附图等具体问题上进行规定，但是很显然，司法解 释依然没有说清楚这一点，例如：如果套内实用面积减少 10%，但总建筑面积仅 减少 2%，能不能解除合同？看来这又给我们留下了很多工作；中国消费者维权 的道路已经很漫长了，中国商品房消费者维权的道路会更加漫长。 附二： 《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》 建住房[201*]74 号 各省、自
第四篇：对商品房买卖合同纠纷司法解释的思考
对商品房买卖合同纠纷司法解释的思考——建元律师事务所 · 王建文
最高人民法院于２００３年４月２８日公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下通称该司法解释），并于２００３年６月１日起施行。该司法解释对无效合同的确认、销售广告的性质认定、惩罚性赔偿责任、房屋的交付使用、包销期满未售房屋的处理、商品房“按揭”贷款纠纷等内容均做了较为明确、具体的规定，不少条款有很积极的指导意义。但该司法解释仍对一些问题未予明确，或在实践中将存在一定的操作性问题，现提出对其中部分条款的看法，抛砖引玉，希望引起各界的重视。
一、预售许可证明的追认问题
该司法解释第２条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
在该司法解释颁布前，最高人民法院曾于１９９５年底颁布了《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》（下称《解答》），由于《解答》颁布之后，最高人民法院对房地产纠纷未系统地颁布过其他司法解释，因此，直至该司法解释出台前，即便是房地产管理法施行后的房地产纠纷审理，也基本参照《解答》进行审理。《解答》第２５、２６条规定，预售方未取得商品房预售许可证明的，“在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效”。而上述规定明确将预售许可证明的追认期限，由“一审诉讼期间”调整为“起诉前”，可以说是一个有限的进步。
之所以这么说，是因为在国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》中，已明确规定“房地产开发企业预售商品房，应当已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”；“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”。即房地产开发企业预售商品房，应取得并出示预售许可证明，这是行政法规中的一项强制性规定。根据《合同法》第５２条“违反法律、行政法规的强制性规定”的“合同无效”。因此，出卖人在与买受人订立商品房预售合同时，只要未取得商品房预售许可证明，就应视为无效。
而本条款又通过但书形式，给开发商开了一个口子，形成开发商在预售时是否取得预售许可证明无所谓，只要在发生纠纷、且一方起诉前取得预售许可证明，即可认定合同有效；如果买受人发生纠纷后始终未提起诉讼，那么，开发商在今后任何时间取得预售许可证明，均可以追认合同有效。这一条款在本质上形成了行政法规与司法解释之间的冲突。
二、有关销售广告的性质认定
该司法解释第３条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
上述规定中，“说明和允诺具体确定”、“有重大影响”仍不够明确，没有量化标准，客观上增加了案件审理中的变数，扩大了法官的自由裁量权。
三、关于定金的处理
该司法解释第４条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
本条中关于“不可归责于当事人双方的事由”未作详解，容易产生纠纷，现实当中，商品房预售一般要经过签订认购书，再订立商品房买卖合同两个步骤，而买卖双方一般在签订认购书前，是不会就买卖合同具体条款先进行洽商的，而认购书签订，并交纳定金后，双方再订立商品房买卖合同时，往往会就具体条款发生较大争执，而导致合同不能订立，这种情况是否可以认定为“不可归责于当事人双方的事由”﹖如果可以认定，可能会导致合同一方欲放弃合同的订立时，有意在洽商中提出一些令对方无法接受的内容，而逃避定金罚则。
四、关于预售合同的效力
该司法解释第６条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记
备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”
根据现行的《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房屋权属登记管理办法》和《城市商品房预售管理办法》等规定，出卖人在房屋预售后须办理登记备案手续，但从未明确预售合同是否须备案才生效。本条对预售合同是否须备案才生效做了明确规定，从而解决了一个长期以来悬而未决的问题。
而实际上，目前的《商品房买卖合同》示范文本，均约定“合同自双方签字之日起生效”；“商品房预售的，自本合同生效之日起３０日内，由出卖人向房地产主管部门申请登记备案”。因此在示范文本中，备案本身就不是合同生效的必然要件，当事人如需设定“登记备案手续为商品房预售合同生效条件的”，反而需变更示范文本，做特别约定。
五、关于惩罚性赔偿责任
该司法解释第８条、第９条规定了五种出卖人须承担惩罚性赔偿责任（按不超过已付购房款的一倍赔偿）的情形：１．商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；２．商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；３．出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；４．故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；５．故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
这两个条款中，有四点内容值得关注：
①损失赔偿与违约金并举。依据《民法通则》和《合同法》的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在司法实践当中，当一方违约时，司法机关一般是在实际损失和违约金中，二选其一，如违约金约定超过实际损失，只要不是过高，司法机关一般也予以支持。而上述条款中规定，“买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，亦即在赔偿实际损失的同时，买受人还可要求不超过已付购房款一倍的惩罚性违约赔偿。
对于这一惩罚性赔偿责任的法律依据，最高院负责人在答记者问时指出，“是以《合同法》第１１３条和《消费者权益保护法》第４９条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的，但不是对《消费者权益保护法》第４９条规定的直接适用。该司法解释所规定的惩罚性赔偿责任在适用条件和结果上都与《消费者权益保护法》第４９条的规定有所不同”。
由此可见，上述的惩罚性赔偿，在我国现行的法律中确实是一种大胆的创新。
②惩罚性赔偿的额度。这两个条款规定了惩罚性赔偿的上限（即不超过已付购房款一倍的赔偿），但这不意味着只要出现五种情形，买受人就必然可获得一倍的赔偿，法院有可能根据情节酌定赔偿的具体比例和金额。因此，买受人在主张有关权利时，应慎用有关条款，避免赢了官司而不赢钱，因为索赔额加大，诉讼的相关费用也必然增大。
③出卖人告知义务的履行和操作。在这两个条款规定的五种情形中，有四种提及了“未告知”和“故意隐瞒”，这实际上是要求出卖人在签约时，如果存在上述几种情形，应当履行告知义务。建议出卖人在履行有关告知义务时，采取书面形式，避免口头告知而今后发生纠纷时，因举证不能又承担相应责任。
④土地使用权抵押的责任。这两个条款也侧面解答了土地使用权抵押的责任问题。在现实的期房销售中，出卖人订立预售合同时及订立合同后，所预售的房屋往往尚未建成，甚至工程刚处于基础状态，地上物尚未建设，因此出卖人即使是设定抵押，也是以土地使用权设定抵押，不会是所售房屋抵押（银行等抵押权人一般也不接受这种期权抵押），那么这种以土地使用权（而非所售房屋）设定抵押，又未告知买受人的，是否需承担上述惩罚性赔偿责任呢﹖从有关条款来看是不需要承担的。
在现实中，有许多买受人担心土地使用权的抵押会影响到自己所购房屋的权益，经常会要求出卖人承诺相应的土地使用权未设定抵押，事实上，这种抵押土地地上物的预售，只要保证两点即可：①出卖人需征得抵押权人的同意；②在买受人办理预售房屋产权登记手续时，有关
的抵押必须撤销，因为根据《城市房地产管理法》的规定，“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移”。
六、房屋的交付确认问题
该司法解释第１１条规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”；“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
此条款实际是确认“交钥匙”即为交房，即不以房屋所有权的移转作为交房的成立条件。由于此条款在强调对“房屋的转移占有”的同时，并未强调交房的合法性，有可能会引起一些争执。
国务院《城市房地产开发经营管理条例》明确规定，“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。
在大量入住民事纠纷中，很多是出卖人尚未通过竣工验收（即取得《建筑工程竣工验收备案表》），便强行向买受人发出入住通知，迫使买受人不得不在没有竣工验收手续的情况下接收房屋，后续的许多工程质量纠纷、产权办理纠纷，其实均与此有关，因此，本条款在强调“交钥匙”即为交房时，并未强调必须是“经验收合格”的交付，有可能对买受人更加不利。
七、因质量问题解约的规定
该司法解释第１３条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”
根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》的规定，“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任”。按此规定，买受人申请解除合同的条件是“商品房主体结构质量不合格”。
而根据本条解释，买受人申请解除合同的条件变为“严重影响正常居住使用”，由此使退房的条件增加了诸多变数，包括了主观因素。墙皮裂缝、卫生间漏水等等，从买受人角度看，均可认为是“严重影响正常居住使用”，这在客观上扩大了法官的自由裁量权。
八、面积误差的处理问题
该司法解释第１４条对面积误差的处理进行了规定，其原则基本与《商品房销售管理办法》第２０条的规定相同。
上述原则并未彻底解决面积误差问题，现实中，绝大多数项目是以建筑面积计价的，很多项目在进行面积误差结算时，往往是总建筑面积变化很小，但其中的公摊面积增大、套内建筑面积减少，使买受人多有微词，并因此纠纷不断。
对此情况，北京市国地资源和房屋管理局在２００２年１１月１３日颁布的《关于商品房销售有关问题的通知》京国土房管市一［２００２］１１０６号第３条明确作出了如下规定：
１．按建筑面积计价的，应分别约定建筑面积、套内建筑面积误差比，并按照８８号令第２０条的规定办理。
２．建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在约定范围内的，根据建筑面积据实结算房价款。
３．建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出约定范围的，买受人有权退房。买受人不退房的，根据建筑面积误差比，按照８８号令第２０条第２款第２项的规定结算房价款。
应当说，北京有关主管部门颁布的规范性文件更加科学和严谨。该司法解释在起草之初，有关的规范性文件尚未出台，因此缺少有关的详尽规定作为参考可以理解，但在有关的规范性文件颁布半年后，该司法解释方颁布，而这样一个重要的司法解释在尚未施行前就已滞后于地方主管部门的规范性文件，毕竟是一种缺憾。
九、合同解除权的合理期限
该司法解释第１５条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。”“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。”
在《合同法》第９４、９５条中，仅规定了“经催告后在合理期限内仍未履行主要债务的，当事人可以解除合同”；同时规定“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。但《合同法》中并未明确“合理期限”的确切时限，而本条规定中明确了解除权行使的合理期限是经催告后三个月。
十、关于违约金约定标准问题
该司法解释第１６条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”
本条款明确了违约金和实际损失之间的关系，不少购房人在签订预售合同补充条款时（包括一些是律师提供的签约条款），均逐条加上动辄５％～１０％的违约金，一旦发生了纠纷，则要么累计计算违约金，要么既要违约损失，又要违约金。
最高院早在起草《合同法》司法解释之时，即已考虑了违约金约定是否过高的标准，但因有关司法解释始终未正式公布，所以一直也没有一个核定的标准，本次确定的“应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少”，为解决纠纷赔偿问题提供了一个很好的量化标准。
十一、关于权属证书办理的责任问题
该司法解释第１８条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：
（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；
（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；
（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”
本条解释仍然是单项性地规定了出卖人的责任，而房屋权属证书的办理，实际上涉及到了出卖人、买受人和登记机关三方：
１．出卖人将办理权属登记需由出卖人提供的资料，报产权登记机关备案；
２．购房人向登记机关提出登记申请，提交相关个人资料，并向有关部门交纳契税、共用部位共用设施设备维修基金、登记费和权属证书工本费等费用；
３．登记机关经过“受理→初审→复审→审批→缮证→收费、发证→归档”等一系列程序，受理、审核申请，核准申请并制证、发证。
按照《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房屋权属登记管理办法》、《城市商品房预售管理办法》和《商品房销售管理办法》的规定，办理房屋权属证书的义务人是买受人，出卖人只是协助办理义务，而本条解释和《买卖合同》示范文本，均单方强调了出卖人的责任和义务，却未对其他两方做任何规定。
在现实中，有一个普遍存在的问题是，贷款购房的买受人，不交纳相关税费，使得出卖人无法协助其取得房屋权属证书，由于没有房屋权属证书，无法办理抵押登记，出卖人作为贷款担保人，就要一直为买受人提供担保，承担相应的担保风险。对此，目前无任何明确的法律规定，来保护出卖人作为担保人的合法权益。
此外，根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》的规定，“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”
这里要强调的是：购买人要在商品房交付使用之日或销售合同签订之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并非是９０日内取得房屋权属证书。开始办理手续与取得房屋权属证书之间，至少还有一个登记机关进行一系列审核程序的时间，而登记机关的工
作时间，并不是出卖人和买受人能够控制的，出卖人对此往往又难以举证。本条解释中，将取得房屋权属证书的期限限定为９０日内，实际上不合理地加重了出卖人的责任。
十二、关于包销合同的规定
该司法解释第２０条至第２２条对包销合同的有关问题做了规定。包括对包销期满后、未出售房屋的归属没有约定的情况做了规定，同时对出卖人违反包销合同约定的责任做了规定。
包销是开发商与房屋销售代理商之间的一种委托代理关系，而商品房买卖合同中，出卖人（开发商）和买受人（购房人）则是一种买卖关系；包销合同与商品房买卖合同虽然在主体和客体上存在一定的联系，但却是两种完全不同的法律关系。该司法解释从名称上看，是“关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”，因此将包销合同纠纷也置于该司法解释中，似乎并不太合适。
从有关规定的实体内容看，包销是从港澳地区引进内地的一种商品房销售方式，包销合同虽然被定性为无名合同，但包销实际上仍然是一种特殊的委托销售行为，如何区分包销与普通的委托销售，首要的就是要确定包销行为的构成要件，是否在委托合同中，有约定的销售底价、销售额和销售期限，或者在合同中有“包销”的文字描述就构成包销﹖事实上，普通的委托销售合同中，往往也具备有关的条款。该司法解释的有关条款中，对“包销”的概念本身并未做明确的界定。
十三、有关购房贷款合同未能订立、导致购房合同不能履行的处理
该司法解释第２３条规定，“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”
本条中关于“不可归责于当事人双方的事由”未作详解，也容易产生纠纷，如现实中，买受人不能有效提供贷款银行要求提供的文件资料，或买受人提供的文件资料未通过贷款银行的审核，而导致商品房担保贷款合同未能订立的，是认定买受人有过错，承担解约的赔偿责任，还是认定为“不可归责于当事人双方的事由”，较难确定。
十四、有关买卖合同终止后的房款处理
该司法解释第２５条规定，“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”
本条规定了三种情形下（合同被确认无效、被撤销、解除），出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人，但未对造成上述三种情形的责任作任何规定和说明。在实际操作中，既有个别出卖人缺少或变造政府规证，导致合同被确认无效、被撤销、解除的，也有不少是购房人不能按期偿还贷款或拖欠其他债务，使贷款人或债权人对所购房屋主张权利，而使出卖人不得不要求撤销、解除合同的。在不明确造成上述三种情形的法律责任（包括损失赔偿责任）的情况下，仅要求“出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人”，极不利于对出卖人合法权益的保护，出卖人一旦返还了全部首付款本息，再向买受人主张违约责任，在执行中将会遇到很大的困难。
十五、对“另有约定除外”应注意的问题
该司法解释中共有七条九处在明确规定各方责任、权利、义务的同时，强调了“另有约定除外”的原则。
契约行为作为一种基于双方合意的民事行为，一个重要特征就是：只要不违反法律、法规和损害社会公共利益，只要是双方基于自愿、平等原则而订立的合同，就受法律保护。司法解释中的上述规定，正是体现了法律对双方合意的尊重。
而具体到商品房买卖行为中，对“另有约定除外”的规定，有两点需要注意：
１．由于该司法解释在多个问题上，均明确了出卖人负有较重的责任，因此，作为买卖双方、特别是出卖人，应充分注意“另有约定除外”的条款。部分出卖人采取签约时坚持双方均
不做任何补充约定、在纠纷发生后再采取各种措施弥补的做法是不足取的。
２．通观该司法解释，在多个问题上明确出卖人负有较重责任的本意，是借此给予买受人司法救济，但在实际操作中，很可能导致的结果是买卖合同的订立难度进一步加大，特别是出卖人充分、有效利用“另有约定除外”的规定时，这将导致交易成本的进一步加大。
十六、对司法解释本身的一点看法
司法解释作为一种特殊形式的法律规定，其存在有着非常积极的现实意义。在法律缺乏具体规定的情况下，可以补救法律规定的不敷使用；在各级法院适用法律不完全统一的情况下，可以有效保证法院审理案件的公正性和提高审判效率。但是，司法解释制订的本身也存在着一些值得关注的问题：
１．根据《立法法》的规定，“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”；“最高人民法院可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”。亦即最高人民法院作为司法机关，并没有对法律的解释权。
２．最高人民法院针对审判当中的具体情况，依据法律制订一些法律适用和操作中的具体解释和规定，也未尝不可，但当司法解释的内容突破了现行法律和行政法规的规定时，就会形成立法、行政和司法机关之间的冲突，而使其缺乏成立的法律基础。不管这种突破具有多么重大的现实意义，它也会从程序上对我国法律体系的良性运行、立法机关的权威性和行政机关的有效行政带来负面影响。至少可能使民事主体在依据法律、法规从事民事活动时会面对无所适从的局面。法官在司法实践中依据法律、法规行使自由裁量权是一回事，而司法机关通过司法解释突破法律又是另一回事。
３．在目前一些司法审判人员整体素质有待提高的情况下，由司法机关自行制订司法解释来扩大司法审判人员的自由裁量权，本身也不利于对审判人员的执法监督。
４．具体到商品房买卖合同纠纷案件的审理，既然在现行法律中，确定了买卖合同双方是平等的民事主体，在制订法律适用的具体解释和规定时，就应本着平等主体地位的原则，规定双方的权利、义务。如果认为在商品房买卖行为中，买卖双方本身就存在着“强势”和“弱势”的不平衡性，而欲对“弱势”群体给予司法救济，也应当是由立法机关，通过对法律的调整来实施，如《劳动法》、《消费者权益保护法》等，就是在特别法中，明确了当事各方法律地位的不平等性。以司法解释的方式突破现行法律、法规，加重一方责任、扩大一方义务来对另一方进行司法救济，这即便是实现了实体公正，也会导致程序不公正，而法律的公正首先应体现程序公正。
第五篇：高院公布商品房买卖合同纠纷司法解释
高院公布商品房买卖合同纠纷司法解释
(201*-05-08 09:13:37)
最高人民法院日前公布《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对商品房预售合同的效力、商品房销售广告、拆迁补偿安置、房屋面积缩水、商品房的交付使用及风险承担、商品房质量、商品房包销、商品房担保贷款（按揭）等方面如何具体适用法律作出更加明确、具体的规定。其中，对房地产开发企业严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定可以适用惩罚性赔偿原则。每日商报对部分重要内容作了摘编。
中华人民共和国最高人民法院公告（摘要）
第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
第六条当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约
定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
第十条买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。
房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第十二条因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
第十三条因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。
第十五条根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事
人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：
逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：
（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；
（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；
（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
第十九条商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
第二十八条本解释自201*年6月1日起施行。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。
《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照
审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。
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